Arquivo mensais:março 2015

A inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2.006

Por Eduardo de Lima Galduróz

Dentre as mais democráticas das infrações penais, certamente figura o porte de drogas para consumo pessoal: trata-se de crime praticado por integrantes de todas as classes sociais, sem distinção.

Ainda assim, as poucas pessoas que respondem, formalmente, pela prática do delito são invariavelmente aquelas egressas dos setores sociais mais vulneráveis, o que deixa a descoberto a cruel seletividade da criminalização secundária, sempre a oprimir aqueles que trazem os pés descalços.

Não é de se espantar: a criminalização do consumo de drogas serviu, desde sua origem, com o war of drugs norteamericano, a propósito bem definido: criminalizar não atos efetivamente lesivos a bens jurídicos de importância, mas antes o lifestyle de grupos indesejáveis – tais como negros e imigrantes ilegais – que surgiam à época; o Direito Penal, como sói, utilizado como forma canhestra de lidar com questões sociais complexas.

Hoje, a utilização de entorpecentes, que é uma questão ou de autonomia privada, ou de saúde pública, recebe, ainda, de forma absolutamente anacrônica e obscurantista, tratamento de delito, coisa da qual, certamente, nos envergonharemos, daqui a poucas décadas, como nos envergonhamos hoje em saber que já vivemos em uma sociedade que já foi escravocrata e já impediu as mulheres de votar.

Segue, como contribuição a este debate, sentença de nossa lavra, no Juizado Especial Criminal de Cotia, em que reconhecemos a inconstitucionalidade do tipo penal.

Boa leitura.

 

Eduardo de Lima Galduróz é Juiz de Direito em São Paulo, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e idealizador do portal Pessoal dos Direitos Humanos.

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Vistos.

Dispensado o relatório, artigo 81, § 3°, da Lei n° 9.099/95.

A ação é improcedente.

Após muito refletir sobre o tema, e alterando posicionamento anterior, concluo que, de fato, “a criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque esse dispositivo penal não traz tipificação de conduta hábil para produzir lesão que invada os limites da alteridade”, (TJ/SP – 6ª Câmara de Direito Criminal C, Apelação 9118792-13.2007.8.26.0000 – Relator José Henrique Torres – julgado em 31 de março de 2.008).

É sabido que toda atividade legislativa – aí incluída a chamada criminalização primária, que consiste na eleição e tipificação de condutas penalmente relevantes – deve se dar de acordo com os princípios e balizas previstos pela ordem constitucional, legítima limitadora de tal atividade.

Sendo o Direito Penal, como é, a expressão mais radical do poder coercitivo estatal, por prever a imposição de penas (e suas conhecidas consequências deletérias, ainda quando não impliquem privação de liberdade), tem-se que a seletividade primária deve privilegiar a criminalização de condutas que afetem bem jurídicos de relevo, preferencialmente aqueles que carreguem, ínsitos, valores relacionados aos direitos humanos fundamentais e caros a um Estado Democrático de Direito.

Neste ponto, é consenso, mesmo entre a dogmática mais tradicional, que o Direito Penal é informado diretamente pelos princípios da legalidade e da dignidade da pessoa humana, dos quais irradiam outros postulados, imbuídos exatamente de conferir um aspecto ético à atividade legislativa criminalizadora, evitando-se, assim, que maiorias parlamentares contingenciais conduzam à criminalização de condutas de forma arbitrária, discriminatória ou moralista, em última análise, inconstitucional. Trata-se, aqui, dos princípios da intervenção mínima, fragmentariedade, adequação social, insignificância, culpabilidade, proporcionalidade, exclusiva proteção de bens jurídicos e ofensividade ou lesividade.

O princípio da ofensividade, que diz mais de perto com o caso colocado sob exame, impede exatamente que condutas que não representem um dano ou um perigo concreto de dano à esfera jurídica de terceiros venham a ser tipificados como crime ou contravenção. No preciso escólio de Cezar Roberto Bittencourt:

“Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houve efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado”. (em Tratado de Direito Penal : parte geral, 1 – 17ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2.011. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 59 – g.n.).

De fato, a criminalização de condutas que impliquem tão-somente autolesão, ao tempo em que se ressente da alteridade que dá sentido ao postulado da ofensividade, também abre perigosa via de acesso à arbitrariedade, na medida em que permite ao Estado pechar de ilegais comportamentos que se prendam tão-somente à autonomia privada da pessoa (artigo 5°, X, CF), em odioso processo de criminalização de modos de ser, que, por estar invariavelmente relacionado a juízos moralistas de valor, coloca-se em contraposição também ao postulado da exclusiva proteção de bens jurídicos:

“A função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas e governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática.”(Luiz Flávio Gomes, em Princípio da Ofensividade no Direito Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 43).

Ainda sobre a indesejável confusão entre direito e moral que decorre da admissão de tipos penais de perigo abstrato, valiosa lição de Luigi Ferrajoli:

“A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais ao direito penal. O princípio axiológico da ‘separação entre direito e moral’ (…) veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de ânimo pervertidos, hostis ou, inclusive, perigosos. E impõe, para uma maior tutela da liberdade pessoal de consciência e da autonomia e relatividade moral, a tolerância jurídica de toda atitude ou conduta não lesiva a terceiros. De fato, a confusão entre direito e moral não favorece o primeiro – do qual solicita a invasão totalitária, a prevaricação inquisitória e a arbitrariedade decisionista – e, tampouco, auxilia a segunda, que é tanto mais autêntica – segundo proclamam Pufendorf, Thomasus, Feuerbach, Bentham e Humboldt – quanto menos fica confiada a medidas coercitivas e mais constitui-se em expressão de opções autônomas e incondicionadas(em Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio, 2. ed. rev. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 426, sem grifo no original).

É exatamente o que ocorre com o crime de porte de drogas para consumo pessoal, cuja origem histórica, que remonta à war on drugs americana na segunda metade do século passado, revela a indisfarçada intenção de atingir primordialmente o lifestyle de determinados indivíduos tidos como “indesejáveis” na sociedade estadunidense, notadamente o negro pobre e o imigrante ilegal, conforme precioso ensinamento de Vera Malaguti Batista:

“Nos Estados Unidos, conflitos econômicos foram transformados em conflitos sociais que se expressaram em conflitos sobre determinadas drogas. A primeira lei federal contra a maconha tinha como carga ideológica a sua associação com imigrantes mexicanos que ameaçavam a oferta de mão de obra no período da Depressão. O mesmo ocorreu com a migração chinesa na Califórnia, desnecessária após a construção de estradas de ferro, que foi associada ao ópio. No Sul dos Estados Unidos, os trabalhadores negros do algodão foram vinculados a cocaína, criminalidade e estupro, no momento de sua luta por emancipação. O medo do negro drogado coincidiu com o auge dos linchamentos e da segregação social legalizada. Estes três grupos étnicos disputavam o mercado de trabalho nos Estados Unidos, dispostos a trabalhar por menores salários que os brancos.” (em Difíceis ganhos fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 81).

Interessante notar que, no início da política americana de repressão às drogas, as penas destinadas aos usuários de entorpecentes fossem altíssimas, sendo que somente vieram de ser atenuadas a partir do momento em que os integrantes das classes mais abastadas também passaram a se entregar ao uso recreativo de drogas. O tipo penal, palmar, já não atingia somente seus “ideais” destinatários. Trata-se de ponto levantado em editorial do jornal The New York Times, de 29 de julho de 2.014, denominado The Federal Marijuana Ban Is Rooted In Myth and Xenophobia, em tradução livre:

 

“O país aceitou uma abordagem punitiva despropositada apenas enquanto as minorias e os pobres pagavam o preço. Mas, por volta do final dos anos 1960, a maconha passou a ser usada por estudantes universitários das classes média e alta.

A visão de vidas brancas sendo arruinadas pela criminalização da maconha alterou a opinião pública sobre o rigor na repressão e, em 1972, a National Commission on Marihuana and Drug Abuse divulgou um relatório alterando tal abordagem.

(…)

Pela metade dos anos 1970, praticamente todos os estados abrandaram as punições para posse de maconha” (THE NEW YORK TIMES – Editorial Observer, by Brent Staples – The Federal Marijuana Ban Is Rooted In Myth and Xenophobia – 29 de Julho de 2.014 – disponível em http://www.nytimes.com/2014/07/30/opinion/high-time-federal-marijuana-ban-is-rooted-in-myth.html?_r=0, tal como acessado em 08 de Agosto de 2.014[1].

 

No Brasil, a realidade não é tão diferente; basta acompanhar o cotidiano de qualquer Juizado Criminal do país para verificar que, na prática, as pessoas que respondem pelo crime de porte de drogas para consumo pessoal são invariavelmente aquelas, nos ensinamentos de Zaffaroni e Nilo Batista, mais vulneráveis à criminalização secundária, indivíduos que, por sua incapacidade de acesso positivo ao poder político e econômico ou à comunicação massiva, apresentam baixas defesas perante o poder punitivo, de forma a causar menos problemas às agências penais. São os autores de delitos burdos, a obra tosca da criminalidade (em Direito Penal Brasileiro : primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal – Rio de Janeiro: Revan, 2003, 4ª edição, maio de 2011. 1ª reimpressão, julho de 2.013). Em outras palavras, os egressos das camadas sociais menos abastadas, o que deixa a descoberto a tão criticada seletividade discriminatória do Direito Penal, que encontra porto acolhedor nos chamados tipos penais de perigo abstrato.

 

Neste diapasão, fica claro que a criminalização de comportamentos que somente impliquem autolesão, sem dano ou perigo de dano concreto à esfera jurídica de terceiros, não tem cabida em um Estado Democrático de Direito, por implicar indevida ingerência, não raras vezes com verniz moralista, arbitrário ou discriminatório, na esfera da autonomia privada do cidadão (artigo 5°, X, CF), em franca violação ao postulado da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, III, da CF) . São indivíduos pechados pelo ser, e não propriamente por fazer  que implique efetiva violação a bens jurídicos alheios.

É o que ocorre com o porte de droga para consumo pessoal, em que os desdobramentos da conduta não têm a expansibilidade necessária a ultrapassar o risco de lesão à saúde do próprio agente. Assim sendo, ou o usuário consome entorpecentes de forma não abusiva, tratando-se de comportamento afeto tão-somente à sua autonomia privada, ou desenvolve uma situação de dependência (a exemplo das pessoas que fazem uso abusivo do álcool, de comidas gordurosas, do tabaco, sem notícia sobre qualquer intenção de criminalização do consumo de tais substâncias), caso em que se tratará de uma questão de saúde pública, a demandar tratamento, e não repressão, em nenhum dos casos se admitindo, portanto, a canhestra intervenção do Direito Penal, em indevida superafetação que viola o princípio da intervenção mínima.

Neste ponto, cabe analisar dois argumentos que costumam dar sustentáculo à criminalização do porte para consumo, a saber: 1) a descriminalização conduzirá a aumento no consumo, que, por sua vez, levará a uma oneração maior do sistema de saúde pública, sendo este exatamente – a saúde pública – o bem jurídico tutelado pelo tipo penal; 2) o uso de drogas fomenta crimes mais graves, como o tráfico, o roubo e a corrupção.

Pois bem.

De início, anota-se ser falacioso o fundamento segundo o qual o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora seria a saúde pública. Como visto, são inconstitucionais os tipos penais que prevejam comportamentos de perigo abstrato. Neste diapasão, a conduta de portar drogas para o próprio consumo, quando muito, gera perigo de dano concreto e imediato apenas e tão-somente para a saúde do usuário, dano este que, ainda assim, pode ou não se concretizar.

Admitir que uma suposta oneração dos cofres públicos, advinda do consumo abusivo de drogas por vários indivíduos, seja um critério idôneo para fazer caracterizar o perigo de dano concreto essencial a qualquer tipo penal, consiste em dilargar por demais o nexo de causalidade da conduta criminalizável, um exagero retórico que não encontra supedâneo dogmático ou empírico.

Em primeiro lugar, porque não há qualquer evidência científica a amparar a conclusão de que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal tenha o condão de reduzir significativamente o padrão médio de consumo da população, em ordem a poupar gastos ao sistema público de saúde. Neste sentido, confira-se excerto do artigo do professor português Jorge Quintas, acerca dos impactos da descriminalização em Portugal, ocorrida há treze anos:

“Uma segunda análise alicerçada  na investigação empírica internacional autoriza uma expectativa de diminuta importância da descriminalização do consumo de drogas nos padrões de consumo das populações. Os estudos de dissuasão perceptual mostram o peso diminuto que a ameaça de sanção legal exerce na determinação do uso de drogas, particularmente  em face das outras fontes de influência social bem mais poderosas como as normas internalizadas ou as sanções informais (Foglia, 1997; Mac Coun, 1993; Paternoster, 1987; Paternoster & Piquero, 1995). A comparação internacional entre países ou regiões com políticas relativas às drogas diferenciadas indica a ausência de relação clara entre leis ou formas de aplicação das leis e padrões de consumo (Boekhout Van Solinge, 1999; Cesoni, 2000; Cohen & Kaal, 2001; Kilmer, 2002; Korf, 2001; OEDT, 2001; OFS, 2002; Reuband, 1995; Sénat Canada, 2002). A análise concreta dos efeitos de algumas experiências de descriminalização do consumo, ainda que limitadas aos derivados de cannabis nos EUA e na Austrália, mostra que, em geral, não se verificam alterações significativas nos níveis de consumo das populações e/ou que as alterações produzidas não podem ser directamente atribuídas à modificação legal (Ali, Christie, Lenton, Hawks, Sutton, Hall & Allsop, 1999; Chaloupka, Grossman & Taurus, 1998; Chaloupka, Pacula, Farrely, Johnston & Bray, 1998; Donnelly, Hall & Christie, 1998; MacCoun & Reuter, 2001; MacCoun, 2003; Pacula, Chriqui & King, 2003; Reuter & MacCoun, 1995; Single & Christie, 2001; Single, Christie & Ali, 2000)” (Estudos Sobre os Impactos da Descriminalização do Consumo de Drogas em Portugal, em Drogas: Uma Nova Perspectiva. São Paulo, IBCCRIM, 2014, pp. 67/68).

Aliás, de notar que, tendo Portugal descriminalizado o uso de drogas desde 2.001, os “sucessivos relatórios anuais do Observatório Europeu das Drogas e da Toxicodependência (…) confirmam Portugal como um dos países com níveis de consumo mais baixos de toda a UE (União Europeia) (idem, p. 72).

Em segundo lugar, a desmistificar a ideia de que o crime de porte para consumo pessoal, em uma exagerada expansibilidade, tem por objetivo tutelar o sistema público de saúde, temos a constatação de que vários outros comportamentos autolesivos, com potencial muito maior de trazer sobrecarga a esse sistema, são admitidos normalmente, sem qualquer movimentação no sentido de criminalizá-los. Neste sentido, insight do magistrado paulista Roberto Luiz Corcioli Filho:

“Ao lado disso, nota-se que há várias outras condutas individuais que podem trazer impacto para o sistema de saúde e não são – e nem poderiam ser, diante dos limites da atuação do Estado na órbita privada, de acordo com a ideia vigente de contrato social adotada na Constituição brasileira – criminalizadas. Neste ponto, sequer é preciso discutir a existência de drogas lícitas. Bastaria pensar no consumo desmedido de gordura animal ou no sedentarismo – sim, a prosperar o fundamento de que é legítima a atuação repressiva do Estado com vistas à redução dos gastos públicos com saúde, poder-se-ia pensar na obrigatoriedade da prática de exercícios físicos, sob pena de um delito omissivo de perigo abstrato” (em http://justicaemais.blogspot.com.br/2012/03/trafico-desclassificacao-uso.html, postagem de 08.03.2012, acessada em 19 de dezembro de 2.014).

Conclui-se, portanto, que o artigo 28, da Lei n° 11.343/06, quando muito, tutela a saúde pessoal do indivíduo, violando desta forma o princípio da ofensividade; de outro lado, os eventuais danos coletivos de longo prazo que adviriam de um incerto e não comprovado estatisticamente aumento nos níveis de consumo da população, se trazidos para o âmbito de proteção da norma penal criminalizadora, fariam criar um tipo penal de ilimitada expansibilidade e, bem por isso, de perigo abstrato, inconstitucional, portanto.

Pelos mesmos motivos, é insustentável defender a manutenção do tipo penal porque o uso de drogas fomentaria a prática de crimes mais graves. A uma, porque muito da criminalidade associada às drogas não advém do consumo em si, mas dos efeitos nefastos da criminalização (a chamada guerra às drogas), tais como corrupção, extorsão, chacinas e o próprio tráfico[2]. Em segundo, porque, ainda uma vez, ao criminalizar uma conduta porque esta poderia levar à prática de delitos mais graves, tutela-se perigo incerto e abstrato que somente se concretizaria com a prática de outra infração – já  devidamente tipificada, o que é inadmissível.

Por fim, é de sabença comum que a guerra às drogas, no Brasil, atinge primordialmente usuários e pequenos traficantes, a movimentar quantias não expressivas de estupefacientes.

No entanto, é certo que a repressão concentrada sobre usuários e pequenos traficantes alimenta o sistema em lugar de combatê-lo, criando a figura denominada paradoxo do tráfico. É o que se extrai de artigo de Gary S. Becker e Kevin M. Jurphy, publicado no The Wall Street Journal, também em tradução livre:

 

“O paradoxo da guerra às drogas está em que, quanto maior o grau de rigor com que o governo exerce a repressão, mais se eleva o preço das drogas, como forma de compensar o aumento nos riscos da atividade. Isto redunda em maiores lucros para os traficantes que conseguem se colocar a salvo da repressão. É por essa razão que as maiores quadrilhas de traficantes frequentemente se beneficiam de uma guerra mais dura contra as drogas, especialmente se a guerra elege como alvos primordiais pequenos traficantes, e não as grandes quadrilhas.(BECKER, Gary S.; MURPHY, Kevin M., Have We Lost War on Drugs? Disponível em http://online.wsj.com/articles/SB100014241278873243744004578217682305605070, acesso em 31.10.2014, sem grifo no original). [3]

Parece-nos, portanto, e respeitadas as abalizadas vozes em sentido contrário, que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal ressente-se de manifesta inconstitucionalidade, por se tratar de crime de perigo abstrato, que viola o princípio da ofensividade, da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, III, da CF) e da autonomia privada (artigo 5°, X, CF), razão pela qual, em controle difuso, reconhece-se a incompatibilidade do artigo 28, da Lei 11.343/06, com o sistema constitucional vigente e, de consequência, absolve-se o réu, dando-se como atípica a conduta a ele imputada.

 

Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação penal, para absolver XXXXXX das imputações que lhe foram irrogadas, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

 

Com o trânsito em julgado, ao arquivo. Comunicações necessárias, ao IIRGD, inclusive.

 

Cotia, 19 de dezembro de 2.014.

 

Eduardo de Lima Galduróz

            Juiz de Direito

 

 

 



[1] No original: The country accepted a senselessly punitive approach to sentencing as long as minorities and the poor paid the price. But, by the  late 1960s, weed had been taken up by white college students from the middle and upper classes. Seeing white lives ruined by marijuana laws altered public attitudes about harsh sentencing, and, in 1972, the National Commission on Marihuana and Drug Abuse released a report challenging the approach. (…) During the mid-1970s, virtually all states softened penalties for marijuana possession.

[2] É cediço que as consequências deletérias da guerra às drogas, a ceifar vidas de pessoas integrantes dos setores mais vulneráveis da população (aí incluídos os policiais, que, conforme lição de Zaffaroni e Nilo Batista, em obra adrede citada, são também atingidos por esse sistema repressivo, a chamada policização, que figura ao lado da vitimização e da criminalização secundária), são maiores e mais drásticas do que aquelas decorrentes do uso em si.

[3] No original: The paradox of the war on drugs is that the harder governments push the fight, the higher drug prices become to compensate for the greater risks. That leads to larger profits for traffickers who avoid being punished. This is why larger drug gangs often benefit from a tougher war on drugs, especially if the war mainly targets small-fry dealers and not the major drug gangs.

Novamente a redução da idade penal: nós perdemos

Por Bruno Bortolucci Baghim

Chega, meus amigos. Chega. Perdemos. Já escrevi antes sobre a redução da idade penal[1], mas devo assumir nossa derrota. O tema estará de novo em votação no Congresso. Perdemos.

Temos espaço de sobra nas cadeias para jogar a molecada. E melhor: com a certeza de que sairão recuperados, deixando mais segura nossa sociedade ordeira, onde nosso querido homem de bem, cioso de seus deveres, vive hoje tão assustado.

Não importa que o artigo 228 da Constituição Federal seja cláusula pétrea. Afinal, nem Constituição nós queremos. Clamamos por novo golpe militar, pelo fim do Poder Judiciário, dentre outras pérolas. Queremos democracia sem Constituição. Coerência é nosso forte.

Não importam os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no âmbito da defesa dos direitos das crianças e adolescentes. Aqui bandido não se cria – salvo se for meu filho, ou eu mesmo.

Não importa que o Direito Penal seja absolutamente ineficaz para coibir condutas. O negócio é criminalizar tudo o que pudermos.

Não importa se os presídios não ressocializam, ou pior, se são criminógenos. Divertido é punir, e quanto maior a crueldade, melhor. Ainda mais quando é o outro a ser punido, ou no caso, o filho do outro. E se a lei não funciona, acorrentamos ao poste ou linchamos.

Não importa se apenas 0,5% dos homicídios no Brasil sejam praticados por menores de 18 anos. Estatística é besteira. O que importa é o que eu aprendo assistindo do meu sofá, e por isso sei que “de menor” mata gente de bem porque sabe que não vai ser punido.

Não importa se é dever do Poder Público e da sociedade a proteção e a promoção dos direitos de crianças e adolescentes. Pra que complicar? Se erramos, a culpa é desses jovens. E ponto. Assumir erros nunca foi nosso forte mesmo.

Não importa que eu seja cristão, que eu vá à missa ou ao culto. Que eu seja Congressista de uma bancada evangélica. Meu amor ao próximo é seletivo. Os mandamentos que digo seguir, servem unicamente a mim. Na prática, quero sangue. Direitos Humanos? Coisa do diabo.

Perdemos só por termos em trâmite uma proposta boçal como essa. Por elegermos um Congresso que faria inveja à composição de um virtual parlamento do Estado Islâmico. Por permitirmos o avanço de ideias que vão na contramão do mundo civilizado.

Só não podemos deixar que a juventude pague por tudo isso. Não à redução da maioridade penal! A estupidez e a intolerância não podem vencer.

 

Bruno Bortolucci Baghim é Defensor Público do Estado em São Paulo, membro do Núcleo de Combate à Discriminação, Racismo e Preconceito da Defensoria Pública, especialista em Ciências Criminais e Direito Constitucional.

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[1] Redução da maioridade penal e a canalhice de quem não assume seus erros –  http://pessoaldosdireitoshumanos.com/?p=76

 

Levy Fidelix é condenado a pagar R$1.000.000,00 por declarações homofóbicas

No dia 28 de setembro de 2014, em debate realizado pela Rede Record de Televisão entre os presidenciáveis, o candidato Levy Fidélix se manifestou de forma polêmica sobre a comunidade LGBT ao responder à pergunta da também candidata Luciana Genro, afirmando que ”dois iguais não fazem filho” e que “aparelho excretor não reproduz”. Além disso, associou homossexualidade à pedofilia, ao mencionar que o Papa Francisco estaria combatendo o abuso sexual infantil perpetrado por sacerdotes. Frisou que a população LGBT precisaria de atendimento por psicólogos, mas “bem longe da gente”, dizendo ainda que a maioria à que ele pertencia deveria enfrentar a minoria LGBT.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, por meio dos defensores do Núcleo de Combate à Discriminação, Racismo e Preconceito, ajuizou ação civil pública contra Levy e seu partido, o PRTB, pleiteando condenação a pagar indenização por dano moral coletivo, além da obrigação de providenciarem programa televisivo de promoção dos direitos da comunidade LGBT, em horário e tempo compatíveis com as declarações proferidas no debate.

O processo teve sua sentença publicada nesta última sexta-feira, 13/03/2015, condenando Levy e o PRTB a pagarem R$ 1.000.000,00 a título de dano moral coletivo, além de antecipar a tutela na sentença para determinar que os requeridos promovam um programa, com a mesma duração dos discursos do requerido Levi Fidelix, e na mesma faixa de horário da programação, que promova os direitos da população LGBT, no prazo de trinta dias a partir da publicação da presente sentença.

Embora ainda passível de recurso, é indiscutível que a sentença (inteiro teor abaixo) é um marco tanto no combate à odiosa discriminação existente em face dos homossexuais, como na fixação dos limites à liberdade de expressão, que não pode jamais amparar o discurso do ódio.

O processo tramita perante a 18ª Vara Cível de São Paulo-SP, sob o nº 1098711-29.2014.8.26.0100.  Abaixo segue o inteiro teor da sentença.

“Vistos. Trata-se de ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra José Levy Fidelix da Cruz e Partido Renovador Trabalhista Brasileiro (PRTB) alegando a autora, em apertada síntese, que no último dia 28 de setembro de 2014, a Rede Record transmitiu um debate entre os candidatos à Presidência da República nas eleições que ocorreram no dia 5 de outubro de 2014. A candidata Luciana Genro fez uma pergunta ao candidato José Levy Fidelix, cujo objetivo era questionar o motivo pelo qual muitos daqueles que defendem a família se recusam a reconhecer o direito de casais de pessoas do mesmo sexo ao casamento civil. Em resposta o réu afirmou que “dois iguais não fazem filho” e que “aparelho excretor não reproduz”. O candidato teria comparado a homossexualidade à pedofilia, que é ato criminoso, afirmando que o Papa Francisco vem promovendo ações de combate ao abuso sexual infantil, afastando sacerdotes suspeitos da prática. O candidato teria afirmado ainda que o mais importante é que a população LGBT seja atendida no plano psicológico e afetivo, mas “bem longe da gente”. O candidato teria ultrapassado os limites da liberdade de expressão, incidindo em discurso de ódio. Em razão dos fatos alegados termina por requerer a concessão de liminar para que os requeridos arquem com os custos da produção de um programa, com a mesma duração dos discursos de Levi Fidelix, e na mesma faixa de horário da programação, que promova os direitos da população LGBT, a intimação do Ministério Público, a procedência da ação tornando definitiva a tutela antecipada, assim como para determinar que os réus reparem o dano moral coletivo praticado, através do pagamento de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), que reverterá para as ações de promoção de igualdade da população LGBT, conforme definição do Conselho Nacional de Combate à Discriminação LGBT, em analogia ao disposto no § 2º do artigo 13 da Lei 7.347/85, bem como a fixação de multa diária nos termos do artigo 11 da Lei 7.347/85 no valor de R$500.000,0 (quinhentos mil reais) por cada ato de descumprimento da ordem judicial. Com a inicial, vieram documentos (fls.22/67). O Ministério Público opinou a fls. 76/85 pela concessão da tutela antecipada, sendo demonstrados os fatos, sendo contundentes os fundamentos jurídicos que sustentam a ocorrência de violação de direitos da coletividade. Prosseguindo, sustenta que a liberdade de expressão e o pluralismo político são pilares do Estado Democrático de Direitos, garantias essenciais à tutela da diversidade e da dignidade humana, merecendo especial resguardo em épocas eleitorais, quando o amplo debate apresenta importantes reflexos na garantia à livre convicção política da população e à representatividade popular dos candidatos eleitos. Todavia, a liberdade de expressão, ainda que configure direito caro à sociedade, não é absoluta, apresentando limites constitucionais quando implica em violações a direitos fundamentais do homem. É o que se constata no caso concreto, em que as declarações do requerido negam a própria dignidade humana à população LGBT. Vale ressaltar que não se nega o direito do então candidato à presidência da república de manifestar seus posicionamentos políticos sobre a questão homossexual. É salutar, aliás, que o assunto, de extrema relevância social, seja objeto de pautas das discussões eleitorais. Agindo dessa forma, propaga-se discurso de ódio contra uma minoria que vem lutando historicamente, a duras penas, pela garantia de direitos fundamentais mínimos. A exordial narra fatos concretos e reiterados de agressões contra homossexuais em razão da sua opção sexual, muitas das quais culminaram inclusive com a morte das vítimas. Isso reflete uma triste realidade brasileira de violência e discriminação a esse segmento, a qual deve ser objeto de intenso combate pelo Poder Público, em sua função primordial de tutela da dignidade humana. Portanto, agiu de forma irresponsável o candidato Levy Fidelix e, em consequência, o seu partido ao propagar discurso de teor discriminatório. Na qualidade de pessoa pública formadora de opinião, que obteve número relevante de votos no primeiro turno das eleições presidenciais de 2014, ao discursar em rede televisiva a todo o Brasil, tinha o dever ético e jurídico de atuar em consonância com os fundamentos da Constituição. Nese contexto, as consequências do discurso, pela gravidade do seu teor e porque divulgado em âmbito nacional no curso de eleições presidenciais, são deletérias à sociedade. De fato, os efeitos nocivos das declarações adotaram dimensões especialmente amplas, na medida em que as ofensas do então candidato à população LGBT propagam falso sentimento de legitimação política de condutas discriminatórias, fortalecendo-se as condutas de exclusão e violência contra essa minoria. O discurso perpetrado, portanto, consubstancia-se não só como um desserviço à sociedade democrática; mais do que isso, nega dignidade humana à população LGBT, violando frontalmente a Constituição Federal de 1988. Afrontas desse teor fogem à liberdade de expressão e de manifestação política, demandando, portanto, resposta efetiva e firme do Poder Judiciário, que não pode compactuar com essa realidade, sob pena de assistir, impassível, a efetiva regressão social em matéria de direitos humanos. Foi indeferida a tutela antecipada nos termos da decisão proferida a fl.86. Foi noticiada a interposição de Agravo de Instrumento. Citado, o requerido PRTB apresentou contestação a fls. 112/121 impugnando a pretensão autoral. Pleiteou a isenção de custas processuais. Arguiu preliminar de ilegitimidade ativa “ad causam” da Defensoria Pública e ilegitimidade passiva do Partido, invocando o artigo 15-A da Lei 9.096/95. No mérito, em nenhum momento o candidato incitou o ódio, mas sim manifestou o seu pensamento em debate televisivo. No final da resposta, pontuou que se está na lei, que fique como está, mas estimular jamais a união homoafetiva. O candidato para ilustrar sua postura firme e clara, quanto ao controvertido tema trazido na pergunta realizada, de forma ilustrativa, citou coo paradigma de sua postura o maior líder de sua religião, o Papa Francisco, que expulsou da Igreja Padre pedófilo. O candidato deixou clara sua postura ideológica, quanto ao casamento igualitário entre pessoas do mesmo sexo, no sentido de demonstrar sua posição. Menciona Deputados que apresentaram projetos de lei ao Congresso Nacional colocando em discussão o assunto. A postura do candidato não é homofóbica. Termina por requerer o acolhimento das preliminares ou então a improcedência. Trouxe documentos. Citado, o requerido José Levy Fidelix da Cruz também impugnando a pretensão autoral, reiterando os argumentos apresentados pelo corréu. Afirma que não incitou o ódio, mas sim manifestou seu pensamento em debate eleitoral televisivo. No contexto de sua negativa, o requerido deixou claro à população brasileira sua postura de defensor da família contemplada no artigo 1.514 do Código Civil combinado com o artigo 226 parágrafo 5º da Constituição Federal. O requerido não agiu de forma hipócrita e dissimulada somente para angariar votos da Comunidade LGBT. Termina por requerer o acolhimento da preliminar ou então a improcedência, com os consectários legais. Trouxe documentos. Réplica acostada. É o relatório. Fundamento e Decido. A questão de fato e de direito encontra-se suficientemente dirimida pela prova documental, sendo que o feito comporta julgamento antecipado ante a desnecessidade de produção de provas em audiência, razão pela qual passo ao imediato julgamento na forma do artigo 330, I do Código de Processo Civil. Nesse sentido: “Tendo o Magistrado elementos suficientes para o esclarecimento da questão, fica o mesmo autorizado a dispensar a produção de quaisquer outras provas, ainda que já tenha saneado o processo, podendo julgar antecipadamente a lide, sem que isso configure cerceamento de defesa” (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor – Theotônio Negrão Ed. Saraiva 31ª ed. -pág. 397). “O propósito de produção de provas não obsta ao julgamento antecipado da lide, se os aspectos decisivos da causa se mostram suficientes para embasar o convencimento do magistrado” (STF- RE 96725/RS – Rel. Min. Rafael Mayer). “Cerceamento de defesa. Não configuração. Questões eminentemente de direito. Desnecessidade de perícia contábil ou de produção de prova oral. Preliminar afastada ….” (Apelação nº 991.07.002767-0 (7.123.098-7)/ Araçatuba, rel. Des. Luis Carlos de Barros). Ora, estando em termos o processo, o Juiz deve julgá-lo desde logo: “Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder”. (STJ, 4a T., REsp n° 2.832-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j . 14.8.1990) No mesmo sentido: RSTJ 102/500 e RT 782/302. A presente ação civil pública visa à tutela dos direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles que possuem origem comum, dispensando, todavia, a existência de uma relação jurídica entre seus titulares, ou mesmo entre esses e o causador do dano. São direitos divisíveis, na medida em que se mostra possível a quantificação da pretensão de cada um dos interessados. Seus titulares são identificados e determinados. Sua finalidade é permitir a prestação jurisdicional de maneira uniforme, ágil e eficiente, aos consumidores lesados em decorrência de um mesmo fato de responsabilidade do fornecedor. Dispõe o artigo 134 da Constituição Federal que: “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.” Assim, a Defensoria Pública é legitimada ativa para a defesa de interesses individuais homogêneos, nos termos dos artigos 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido: “ENSINO ENEM ALUNOS INSCRITOS DADOS EXPOSIÇÃO SIGILO PROTEÇÃO DEFENSORIA PÚBLICA LEGITIMIDADE “Administrativo e processual civil. Ação civil pública. Exposição dos dados dos alunos inscritos no Enem. Proteção à intimidade e ao sigilo de dados. Legitimidade da defensoria pública. Art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/1985 (redação dada pela Lei nº 11.448/2007). 1. Ação civil pública intentada pela DPU cujo objetivo é a obtenção de provimento jurisdicional que determine a dados cadastrais dos alunos que se inscreveram no Enem nos anos de 2007, 2008, e 2009. 2. A defensoria pública tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública com o objetivo de defender interesses individuais homogêneos de relevância social, assegurando a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos fundamentais (REsp 1.106.515/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, DJe 02.02.2011). Apelação provida.” (TRF 5ª R. AC 0012813-81.2010.4.05.8100/CE 3ª T. Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano DJe 01.04.2013)” Afasto também a preliminar de ilegitimidade passiva, eis que as declarações do requerido não se encontram desvinculadas de seu Partido, aliás, o mesmo participou do debate justamente representando a sua agremiação política. O mais é matéria de mérito e com ele deve ser analisado. Por primeiro, anoto que o direito de um indivíduo não pode eliminar o direito do outro, seu semelhante. Para Immanuel Kant, a Ética define as regras respeitadas pelos indivíduos que tem liberdade para escolher aquelas que valeriam para todos os demais. Já a Moral pode ser definida como um conjunto de regras de conduta ou hábitos julgados válidos, quer de modo absoluto, quer para grupo ou pessoas determinadas. Respeitado entendimento diverso, como bem acentuou o D. Representante do Ministério Público, a conduta descrita na inicial ultrapassou a liberdade de expressão assegurada constitucionalmente, não podendo ser aceita a tese defensiva de que o candidato apenas estava expondo a sua postura ideológica, valendo destacar o seu Parecer: “(…) a liberdade de expressão e o pluralismo político são pilares do Estado Democrático de Direitos, garantias essenciais à tutela da diversidade e da dignidade humana, merecendo especial resguardo em épocas eleitorais, quando o amplo debate apresenta importantes reflexos na garantia à livre convicção política da população e à representatividade popular dos candidatos eleitos. Todavia, a liberdade de expressão, ainda que configure direito caro à sociedade, não é absoluta, apresentando limites constitucionais quando implica em violações a direitos fundamentais do homem. É o que se constata no caso concreto, em que as declarações do requerido negam a própria dignidade humana à população LGBT. Vale ressaltar que não se nega o direito do então candidato à presidência da república de manifestar seus posicionamentos políticos sobre a questão homossexual. É salutar, aliás, que o assunto, de extrema relevância social, seja objeto de pautas das discussões eleitorais. Agindo dessa forma, propaga-se discurso de ódio contra uma minoria que vem lutando historicamente, a duras penas, pela garantia de direitos fundamentais mínimos. A exordial narra fatos concretos e reiterados de agressões contra homossexuais em razão da sua opção sexual, muitas das quais culminaram inclusive com a morte das vítimas. Isso reflete uma triste realidade brasileira de violência e discriminação a esse segmento, a qual deve ser objeto de intenso combate pelo Poder Público, em sua função primordial de tutela da dignidade humana. Portanto, agiu de forma irresponsável o candidato Levy Fidelix e, em consequência, o seu partido ao propagar discurso de teor discriminatório. Na qualidade de pessoa pública formadora de opinião, que obteve número relevante de votos no primeiro turno das eleições presidenciais de 2014, ao discursar em rede televisiva a todo o Brasil, tinha o dever ético e jurídico de atuar em consonância com os fundamentos da Constituição. Nese contexto, as consequências do discurso, pela gravidade do seu teor e porque divulgado em âmbito nacional no curso de eleições presidenciais, são deletérias à sociedade. De fato, os efeitos nocivos das declarações adotaram dimensões especialmente amplas, na medida em que as ofensas do então candidato à população LGBT propagam falso sentimento de legitimação política de condutas discriminatórias, fortalecendo-se as condutas de exclusão e violência contra essa minoria. O discurso perpetrado, portanto, consubstancia-se não só como um desserviço à sociedade democrática; mais do que isso, nega dignidade humana à população LGBT, violando frontalmente a Constituição Federal de 1988. Afrontas desse teor fogem à liberdade de expressão e de manifestação política, demandando, portanto, resposta efetiva e firme do Poder Judiciário, que não pode compactuar com essa realidade, sob pena de assistir, impassível, a efetiva regressão social em matéria de direitos humanos”. Portanto, ao afirmar que “dois iguais não fazem filho” e que “aparelho excretor não reproduz”, comparando a homossexualidade à pedofilia, e que o mais importante é que a população LGBT seja atendida no plano psicológico e afetivo, mas “bem longe da gente”, respeitado entendimento diverso, o candidato ultrapassou os limites da liberdade de expressão, incidindo sim em discurso de ódio, pregando a segregação do grupo LGBT. Não se nega o direito do candidato em expressar sua opinião, contudo, o mesmo empregou palavras extremamente hostis e infelizes a pessoas que também são seres humanos e merecem todo o respeito da sociedade, devendo ser observado o princípio da igualdade. No que tange aos danos morais, a situação causou inegável aborrecimento e constrangimento a toda população, não havendo justificativa para a postura adotada pelo requerido. De acordo com o artigo 226 parágrafo terceiro da Constituição Federal temos positivado que: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.(…) § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”. A Carta Constitucional ainda dispõe que: “Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (…) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” Ora, em um primeiro momento seria possível cogitar que somente a entidade familiar formada por um homem e uma mulher mereceriam proteção jurídica. Contudo, aplicando-se os princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, bem como adotando-se uma interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais acima transcritos podemos concluir que as uniões estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo devem ser reconhecidas e igualmente tuteladas. Assim sendo, mister se faz que o Direito acompanhe a evolução da sociedade. Maria Berenice Dias de forma bastante esclarecedora pondera que: “6. Uniões homoafetivas De forma cômoda, o Judiciário busca não ver e nada deferir quando a causa tem por fundamento união entre duas pessoas do mesmo sexo. No máximo busca subterfúgios no campo do Direito das Obrigações, identificando como sociedade de fato o que nada mais é do que uma sociedade de afeto. A exclusão de tais relacionamentos da órbita do Direito de Família acaba impedindo a concessão dos direitos que defluem das relações familiares, tais como meação, herança, usufruto, habitação, alimentos, benefícios previdenciários, entre tantos outros. Relegar essas questões ao âmbito obrigacional gera, no mínimo, um contra-senso. Os juízes de família acabavam se socorrendo de distinto ramo do Direito para o qual não detêm competência. Descabe continuar pensando com preconceitos, isto é, com conceitos preestabelecidos e que ainda se encontram encharcados de conservadorismo. É necessário pensar com conceitos jurídicos, e para isso é necessário pensar novos conceitos. Daí a missão fundamental da jurisprudência. Necessita o juiz desempenhar seu papel de agente transformador de conceitos estagnados, tal como ocorreu com a união estável heterossexual. A alteração do conceito social das chamadas relações concubinárias foi provocada pelos operadores do Direito. Quando passou a Justiça a extrair conseqüências jurídicas dos relacionamentos extramatrimoniais, isso as fez serem reconhecidas como entidade familiar em sede constitucional. Ao menos até que o legislador pátrio siga a trilha da Justiça e flagre o descaso do Estado em regulamentar tais relações, que merecem como já conquistaram na maioria dos países do mundo uma regulamentação própria, a responsabilidade é do Poder Judiciário. Ainda que tenha vindo a Constituição, com ares de modernidade, outorgar proteção à família, independentemente da celebração do casamento, continuaram ignoradas as entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. No entanto, não mais se diferencia a família pela ocorrência do casamento. A existência de um par heterossexual não é requisito essencial para que a convivência mereça reconhecimento como entidade familiar. Basta atentar em que a proteção constitucional é outorgada também às famílias monoparentais. Assim, nem a prole nem a capacidade procriativa são pressupostos para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção jurídica. Por tais fundamentos, é descabido deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, laços afetivos, mister conceder aos casais homossexuais os mesmos direitos deferidos às uniões heterossexuais que tenham idênticas características. Diante da lacuna da lei, deve o julgador se socorrer do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina a aplicação da analogia, dos costumes e princípios gerais de direito. Ante a falta de normatização, só pode ser feita analogia com as demais relações que têm o afeto por causa, ou seja, o casamento e a união estável. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, o avanço do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode, de forma preconceituosa ou discriminatória, fechar os olhos a essa nova realidade e ser fonte de grandes injustiças. Descabe confundir questões jurídicas com questões morais ou religiosas. A mesma responsabilidade, outrora, assumiu a Justiça com referência às uniões extraconjugais. Deve agora mostrar igual independência e coragem quanto às uniões homossexuais. Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso. Assim, é imperioso reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: relações hetero e homoafetivas. Ambas fazem jus à mesma proteção. Enquanto não surgir legislação que regule especificamente as uniões homossexuais, é de aplicar-se a legislação pertinente aos vínculos familiares. Indispensável que se passe a aceitar que os vínculos homoafetivos configuram uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito. Está na hora de o Estado, que se quer democrático e que consagra como princípio maior o respeito à dignidade da pessoa humana, reconhecer que todos os cidadãos dispõem do direito individual à liberdade, do direito social de escolha e do direito humano à felicidade.” Paulo Luiz Neto Lobo em magistral artigo também perfilha deste entendimento: “10 Da União Homossexual como Entidade Familiar As uniões homossexuais seriam entidades familiares constitucionalmente protegidas? Sim, quando preencherem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. 12 A norma de inclusão do art. 226 da Constituição apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de exclusão explícita de tutela dessas uniões. Entre as entidades familiares explícitas há a comunidade monoparental, que dispensa a existência de par andrógino (homem e mulher). A ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do art. 226 são auto-aplicáveis, independentemente de regulamentação. Por outro lado, não vejo necessidade de equipará-las à união estável, que é entidade familiar completamente distinta, somente admissível quando constituída por homem e mulher (§ 3º do art. 226). Os argumentos que têm sido utilizados no sentido da equiparação são dispensáveis, uma vez que as uniões homossexuais são constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza própria. O argumento da impossibilidade de filiação não se sustenta, pelas seguintes razões: a) a família sem filhos é família tutelada constitucionalmente; b) a procriação não é finalidade indeclinável da família constitucionalizada; c) a adoção permitida a qualquer pessoa, independentemente do estado civil (art. 42 do ECA), não impede que a criança se integre à família, ainda que o parentesco civil seja apenas com um dos parceiros. Os tribunais brasileiros demonstram maior receptividade para atribuição de efeitos às uniões homossexuais, ainda que sob a indevida qualificação de “sociedade de fato”. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou caso decorrente da relação homossexual de dois homens, que viveram juntos durante trinta anos. Um deles, que adotou uma menina, deixou patrimônio que foi disputado entre a filha e o outro companheiro. O Tribunal reconheceu, com razão, a existência da entidade familiar, e segundo o modelo do direito de família, decidindo pela meação entre a filha e o companheiro sobrevivente. A justiça federal do Rio Grande do Sul tem decidido no sentido de determinar ao INSS a concessão aos parceiros homossexuais dos mesmos benefícios previdenciários devidos aos cônjuges e companheiros de união estável. 13 Além da invocação das normas da Constituição que tutelam especificamente as relações familiares, preferidas nesta exposição, a doutrina tem encontrado fundamento para as uniões homossexuais no âmbito dos direitos fundamentais, sediados no art. 5º, notadamente os que garantem a liberdade, a igualdade sem distinção de qualquer natureza, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Tais normas assegurariam “a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inerente à pessoa humana”. 14 Conclusão Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituição brasileira não encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas, como tipos próprios, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo direito de família e jamais pelo direito das obrigações, cuja incidência degrada sua dignidade e das pessoas que as integram. A Constituição de 1988 suprimiu a cláusula de exclusão, que apenas admitia a família constituída pelo casamento, mantida nas Constituições anteriores, adotando um conceito aberto, abrangente e de inclusão. Violam o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana as interpretações que (a) excluem as demais entidades familiares da tutela constitucional ou (b) asseguram tutela dos efeitos jurídicos no âmbito do direito das obrigações, como se os integrantes dessas entidades fossem sócios de sociedade de fato mercantil ou civil. Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurídico próprio, em virtude de requisitos de constituição e efeitos específicos, não estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislação infraconstitucional não cuida de determinada entidade familiar, ela é regida pelos princípios e regras constitucionais, pelas regras e princípios gerais do direito de família aplicáveis e pela contemplação de suas especificidades. Não pode haver, portanto, regras únicas, segundo modelos únicos ou preferenciais. O que as unifica é a função de locus de afetividade e da tutela da realização da personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formação social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa. Não se pode enxergar na Constituição o que ela expressamente repeliu, isto é, a proteção de tipo ou tipos exclusivos de família ou da família como valor em si, com desconsideração das pessoas que a integram. Não há, pois, na Constituição, modelo preferencial de entidade familiar, do mesmo modo que não há família de fato, pois contempla o direito à diferença. Quando ela trata de família está a referir-se a qualquer das entidades possíveis. Se há família, há tutela constitucional, com idêntica atribuição de dignidade.” Dessarte, não é possível que o julgador adote posição de inércia, principalmente considerando que o Direito deve servir de instrumento de pacificação social, independentemente da opção sexual de cada indivíduo. Citem-se os seguintes arestos do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. Em renovação de julgamento, após voto de desempate do Min. Luís Felipe Salomão, a Turma, por maioria, afastou o impedimento jurídico ao admitir a possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união estável entre homossexuais. Assim, o mérito do pedido deverá ser analisado pela primeira instância, que irá prosseguir no julgamento anteriormente extinto sem julgamento de mérito, diante do entendimento da impossibilidade do pedido. Os Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Massami Uyeda votaram a favor da possibilidade jurídica do pedido por entender que a legislação brasileira não traz nenhuma proibição ao reconhecimento de união estável entre as pessoas do mesmo sexo. Já os Ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior não reconheciam a possibilidade do pedido por entender que a CF/1988 e o CC só consideram união estável a relação entre homem e mulher com objetivo de formar entidade familiar. (STJ – REsp nº 820.475 – RJ – Rel. originário Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. para acórdão Min. Luís Felipe Salomão – J. 2.9.2008).” “DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes”. Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. 4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequencias que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. 5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), “não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores”. 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança. 14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido. (REsp 889.852/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 10/08/2010)” Recentemente decidiu a Egrégia 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação Cível n.° 994.09.277.447-1, relatada pelo Desembargador Natan Zelinschi de Arruda que: (…) 2. A r. sentença apelada merece ser anulada. A possibilidade jurídica do pedido envolvendo ação declaratória de reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, cumulada com partilha de bens e herança não tem óbice no ordenamento jurídico vigente, haja vista que o legislador não colocou nenhum obstáculo para o reconhecimento de união homoafetiva. Assim, o disposto no § 3o, do artigo 226 da Magna Carta, não obstante fazer referência à união estável entre pessoas de sexo diverso, não restringiu expressamente a entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo. A jurisprudência assim entende: “Processo civil Ação declaratória de união homoafetiva. Princípio da identidade física do juiz. Ofensa não caracterizada ao artigo 132, do CPC. Possibilidade jurídica do pedido. Artigos 1º da lei 9.278/96 e 1.723 e 1.724 do Código Civil. Alegação de lacuna legislativa. Possibilidade de emprego da analogia como método integrativo. (…) 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto à possibilidade jurídica do pedido, corresponde à inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. E possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 820.475/RJ. Ministro Luis Felipe Salomão. Quarta Turma. J. 02-09-2008) “Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato união homoafetiva decisão saneadora que afastou as preliminares arguidas inépcia da petição inicial caracterizada, presentes os pressupostos art. 282, do CPC possibilidade jurídica pedido deduzido pelo autor e legítimo interesse de agir configurados [legitimidade passiva da agravada para figurar no pólo passivo da ação que objetiva a partilha de bens, com reflexos diretos sobre seus direitos sucessórios cabimento. Decisão mantida. Agravo improvido.” (Agravo de instrumento n.° 575.641-4/9-00. Relator Des. Testa Marchi. Décima Câmara de Direito Privado. J. 24-03-2009) “Indeferimento da inicial. Reconhecimento de união estável homoafetiva. Pedido juridicamente possível. Vara de Família. Competência. Sentença de extinção afastada. Recurso provido para determinar o prosseguimento do feito.” (Apelação n.° 552.574-4/4-00. Relator Des. Caetano Lagrasta. Oitava Câmara de Direito Privado. J. 12.03-2008). Por outro lado, a matéria se apresenta bastante polêmica, inclusive com notório dissídio jurisprudencial, o que afasta a possibilidade de extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, mesmo porque, a controvérsia sobre o assunto configura, por si só, o necessário para que a inicial seja recebida e tenha regular seqüência o feito, incluindo-se no pólo passivo o titular do terreno em que fora edificada a construção em referência. Desta forma, o reconhecimento da união homoafetiva pleiteada está apta ao regular processamento, mesmo porque, o ordenamento jurídico vigente dá amparo à possibilidade e legalidade de associação entre pessoas de sexo diferente como para do mesmo sexo, e a omissão legislativa, em princípio, não pode impedir que a matéria tenha a decisão correspondente. Por último, a situação fática deve ter a entrega da prestação jurisdicional no mérito, pois se trata de matéria que exige o enfrentamento, tanto que inúmeros projetos de lei abrangendo o tema estão tramitando no Congresso Nacional. 3. Com base em tais fundamentos, anula-se a sentença para que o feito tenha regular seqüência. O julgamento teve a participação dos Desembargadores TEIXEIRA LEITE (Presidente sem voto), FRANCISCO LOUREIRO e ÊNIO SANTARELLI ZULIANI. (…)”. Por fim, o Colendo Supremo Tribunal Federal assim se posicionou a respeito do tema conforme notícia veiculada no Informativo nº 625: Relação homoafetiva e entidade familiar – 1 A norma constante do art. 1.723 do Código Civil CC (“É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”) não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal. Essa a conclusão do Plenário ao julgar procedente pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas, respectivamente, pelo Procurador-Geral da República e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. Preliminarmente, conheceu-se de argüição de preceito fundamental ADPF, proposta pelo segundo requerente, como ação direta, tendo em vista a convergência de objetos entre ambas as ações, de forma que as postulações deduzidas naquela estariam inseridas nesta, a qual possui regime jurídico mais amplo. Ademais, na ADPF existiria pleito subsidiário nesse sentido. Em seguida, declarou-se o prejuízo de pretensão originariamente formulada na ADPF consistente no uso da técnica da interpretação conforme a Constituição relativamente aos artigos 19, II e V, e 33 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da aludida unidade federativa (Decreto-lei 220/75). Consignou-se que, desde 2007, a legislação fluminense (Lei 5.034/2007, art. 1º) conferira aos companheiros homoafetivos o reconhecimento jurídico de sua união. Rejeitaram-se, ainda, as preliminares suscitadas. ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADI-4277) ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADPF-132) Relação homoafetiva e entidade familiar – 2 No mérito, prevaleceu o voto proferido pelo Min. Ayres Britto, relator, que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Asseverou que esse reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas conseqüências da união estável heteroafetiva. De início, enfatizou que a Constituição proibiria, de modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Além disso, apontou que fatores acidentais ou fortuitos, a exemplo da origem social, idade, cor da pele e outros, não se caracterizariam como causas de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que fosse. Assim, observou que isso também ocorreria quanto à possibilidade da concreta utilização da sexualidade. Afirmou, nessa perspectiva, haver um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a) de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomo-fisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; e c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não. ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADI-4277) ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADPF-132) Relação homoafetiva e entidade familiar – 3 Em passo seguinte, assinalou que, no tocante ao tema do emprego da sexualidade humana, haveria liberdade do mais largo espectro ante silêncio intencional da Constituição. Apontou que essa total ausência de previsão normativo-constitucional referente à fruição da preferência sexual, em primeiro lugar, possibilitaria a incidência da regra de que “tudo aquilo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Em segundo lugar, o emprego da sexualidade humana diria respeito à intimidade e à vida privada, as quais seriam direito da personalidade e, por último, dever-se-ia considerar a âncora normativa do § 1º do art. 5º da CF. Destacou, outrossim, que essa liberdade para dispor da própria sexualidade inserir-se-ia no rol dos direitos fundamentais do indivíduo, sendo direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e até mesmo cláusula pétrea. Frisou que esse direito de exploração dos potenciais da própria sexualidade seria exercitável tanto no plano da intimidade (absenteísmo sexual e onanismo) quanto da privacidade (intercurso sexual). Asseverou, de outro lado, que o século XXI já se marcaria pela preponderância da afetividade sobre a biologicidade. Ao levar em conta todos esses aspectos, indagou se a Constituição sonegaria aos parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada união realidade há muito constatada empiricamente no plano dos fatos , o mesmo regime jurídico protetivo conferido aos casais heteroafetivos em idêntica situação. ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADI-4277) ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADPF-132) Relação homoafetiva e entidade familiar – 4 Após mencionar que a família deveria servir de norte interpretativo para as figuras jurídicas do casamento civil, da união estável, do planejamento familiar e da adoção, o relator registrou que a diretriz da formação dessa instituição seria o não-atrelamento a casais heteroafetivos ou a qualquer formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Realçou que família seria, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada, o que a credenciaria como base da sociedade (CF, art. 226, caput). Desse modo, anotou que se deveria extrair do sistema a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganharia plenitude de sentido se desembocasse no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família, constituída, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade (CF, art. 226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”). Mencionou, ainda, as espécies de família constitucionalmente previstas (art. 226, §§ 1º a 4º), a saber, a constituída pelo casamento e pela união estável, bem como a monoparental. Arrematou que a solução apresentada daria concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da proteção das minorias, da não-discriminação e outros. O Min. Celso de Mello destacou que a conseqüência mais expressiva deste julgamento seria a atribuição de efeito vinculante à obrigatoriedade de reconhecimento como entidade familiar da união entre pessoas do mesmo sexo. ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADI-4277) ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADPF-132) Relação homoafetiva e entidade familiar – 5 Por sua vez, os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, embora reputando as pretensões procedentes, assentavam a existência de lacuna normativa sobre a questão. O primeiro enfatizou que a relação homoafetiva não configuraria união estável que impõe gêneros diferentes , mas forma distinta de entidade familiar, não prevista no rol exemplificativo do art. 226 da CF. Assim, considerou cabível o mecanismo da integração analógica para que sejam aplicadas às uniões homoafetivas as prescrições legais relativas às uniões estáveis heterossexuais, excluídas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que o Congresso Nacional lhe dê tratamento legislativo. O segundo se limitou a reconhecer a existência dessa união por aplicação analógica ou, na falta de outra possibilidade, por interpretação extensiva da cláusula constante do texto constitucional (CF, art. 226, § 3º), sem se pronunciar sobre outros desdobramentos. Ao salientar que a idéia de opção sexual estaria contemplada no exercício do direito de liberdade (autodesenvolvimento da personalidade), acenou que a ausência de modelo institucional que permitisse a proteção dos direitos fundamentais em apreço contribuiria para a discriminação. No ponto, ressaltou que a omissão da Corte poderia representar agravamento no quadro de desproteção das minorias, as quais estariam tendo seus direitos lesionados. O Presidente aludiu que a aplicação da analogia decorreria da similitude factual entre a união estável e a homoafetiva, contudo, não incidiriam todas as normas concernentes àquela entidade, porque não se trataria de equiparação. Evidenciou, ainda, que a presente decisão concitaria a manifestação do Poder Legislativo. Por fim, o Plenário autorizou que os Ministros decidam monocraticamente os casos idênticos ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADI-4277) ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADPF-132) Feitas estas considerações, passo a fixar o valor dos danos morais. Para o arbitramento da indenização, devem ser levados em consideração o constrangimento sofrido pelos autores, a conduta das partes e a gravidade e conseqüências dos fatos, buscando a fixação justa do quantum, atentando-se ao caráter preventivo e retributivo, não podendo servir de fonte para enriquecimento indevido nem insignificante para o ofensor. José Raffaelli Santini leciona que: “o critério de fixação do dano moral não se faz mediante um simples cálculo aritmético. O parecer a que se referem é que sustenta a referida tese. Na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu.” Caio Mário da Silva Pereira explica que: “o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se à ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos”. O mesmo autor prossegue: “A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva”. Humberto Theodoro Junior obtempera que: “o juiz, em cujas mãos o sistema jurídico brasileiro deposita a responsabilidade pela fixação do valor da reparação do dano moral, deverá fazê-lo de modo impositivo, levando em conta o binômio ‘possibilidades do lesante’ – ‘condições do lesado’, cotejado sempre com as particularidades circunstanciais do fato danoso”. O arbitramento da condenação a título de dano moral deve operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial/pessoal das partes, suas atividades comerciais e, ainda, o valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se da experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente, à situação econômica atual e às peculiaridades do caso concreto. O respeito à imagem e a honra das pessoas são inerentes a todos os seres humanos. O dano moral coletivo decorreu da evolução do dano moral individual, ainda que eles apresentem características distintas. A criação e a aplicação do dano moral coletivo teve, como origem, uma nova concepção do Direito, ou seja, sob um prisma mais voltado para a esfera social. Em excelente artigo, a Dra. Selma Pereira de Santana de forma bastante esclarecedora leciona que: 2 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR PARTE DO AGRESSOR E A PROVA DO DANO MORAL COLETIVO A teoria da responsabilidade objetiva veio simplificar os procedimentos indenizatórios, na medida em que afastou a necessidade de configuração da culpa e do dolo por parte do agressor. Carlos Roberto Gonçalves (2003) sustenta que a lei impõe a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isso acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Essa teoria, chamada de “objetiva”, ou “do risco”, tem, como postulado, que todo dano é indenizável e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. Enfim, para a caracterização da responsabilidade pelo dano moral coletivo, adotou-se a responsabilidade objetiva, fazendo com que a sua ocorrência não decorra, exclusivamente, do dolo ou culpa, mas pela simples existência do dano, bem como o nexo entre o ato ilícito e o resultado deste. Nesse sentido, Xisto Tiago de Medeiros Neto (2007, p. 144) afirma que é certo aduzir, portanto, como corolário dos postulados constitucionais da “proteção geral dos direitos” e da “reparação integral dos danos” (art. 5º, II, V, X, XXXV, da Constituição da República), que, cuidando-se de dano moral coletivo, não se cogita perquirir-se a órbita de subjetividade do agente lesante, ou seja, não se faz pertinente buscar a presença do elemento culpa (lato sensu) para legitimar a reparação devida, haja vista que, repise-se, a responsabilidade incidente, nessa questão, é de natureza objetiva. Assim, o agressor que vitimar a coletividade em aspectos como: meio ambiente, relações de consumo, de trabalho, de raça, crença, sexo ou idade, e até de situações da Administração Pública, poderá ter que indenizar pela simples ocorrência do dano, seja ele decorrente, ou não, de dolo ou culpa”. O autor citado Xisto Tiago de Medeiros Neto, em sua obra “Dano Moral Coletivo”, São Paulo: LTr, 2004, p. 136, da mesma forma prossegue: “A idéia e o reconhecimento do dano moral coletivo (lato sensu), bem como a necessidade de sua reparação, constituem mais uma evolução nos contínuos desdobramentos do sistema da responsabilidade civil, significando a ampliação do dano extrapatrimonial para um conceito não restrito ao mero sofrimento ou à dor pessoal, porém extensivo a toda modificação desvaliosa do espírito coletivo, ou seja, a qualquer ofensa a valores fundamentais compartilhados pela coletividade, e que refletem o alcance da dignidade dos seus membros”. Além do mais, é suficiente, para que se tenha por comprovada a ocorrência do dano moral que o magistrado, de maneira prudente e equilibrada, adote o critério do homem médio para, com base na conclusão extraída dessa atividade, aferir se a conduta perpetrada contra o autor da ação que busca a reparação pelos danos morais, encontra um grau de reprovabilidade na sociedade em que ela foi praticada. Configurados os elementos caracterizadores da obrigação de indenizar, é fundamental que a quantificação do dano moral guarde consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que o referido instituto, na medida em que não pode servir de fonte de enriquecimento ilícito para a vítima, igualmente não pode ser tão desprezível a ponto de encorajar o ofensor a continuar perpetrando atos similares, ressaltando que não pode, também, levar à penúria o agente agressor, sob pena de, igualmente, configura-se injusto. Deve, portanto, ser dosado na medida certa: nem mais, nem menos. Considerando os elementos acima discriminados, estipulo a indenização devida em R$1.000.000,00, na forma postulada na inicial, eis que valor inferior certamente em nada puniria a conduta lesiva, sempre com vistas à denominada “Teoria do Desestímulo”. Como a dor não se mede monetariamente, a importância a ser paga terá de submeter-se a “um poder discricionário”, mas segundo “um prudente arbítrio dos juízes da fixação do quantum da condenação, arbítrio esse que emana da natureza das coisas”. E concluía o douto Des. AMÍLCAR DE CASTRO: “Causando o dano moral, fica o responsável sujeito às conseqüências de seu ato, a primeira das quais será essa de pagar uma soma que for arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna dele, responsável, a critério do Poder Judiciário, como justa reparação do prejuízo sofrido, e não como fonte de enriquecimento” (Rev. Forense 93/529). Recomendava, ainda, o mesmo decisório que a condenação fosse ao pagamento do “que for arbitrado razoavelmente”, porque não se trata de “enriquecer um necessitado” nem de “aumentar a fortuna de um milionário”, mas apenas de “impor uma sanção jurídica ao responsável pelo dano moral causado” (Rev. Forense 93/530). A reparação do dano moral, segundo AGUIAR DIAS, deve seguir um processo idôneo, que busque para o ofendido um “equivalente adequado”. Lembra, para tanto, a lição de LACOSTE, segundo a qual não se pretende que a indenização fundada na dor moral “seja sem limite”. Aliás, “a reparação será sempre, sem nenhuma dúvida, inferior ao prejuízo experimentado, mas, de outra parte, quem atribuísse demasiada importância a esta reparação de ordem inferior se mostraria mais preocupado com a idéia de lucro do que mesmo com a injúria às suas afeições; pareceria especular sobre sua dor e seria evidentemente chocante a condenação cuja cifra favorecesse tal coisa” (apud AGUIAR DIAS, Da Responsabilidade Civil, 9ª ed., Rio, Forense, 1994, vol. II, pág. 740, nota 63). Em análise recente, feita já à luz da Constituição de 1988, o grande civilista contemporâneo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA faz o seguinte balizamento para a fixação do ressarcimento no caso de dano moral, que, sem dúvida, correspondente à melhor e mais justa lição sobre o penoso tema: “A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva” (Responsabilidade Civil cit., nº 49, pág. 67). Feitas todas estas considerações e parâmetros, tenho como justo entre as partes a fixação do dano moral coletivo sofrido em R$1.000.000,00. Por fim, reputando presentes os requisitos legais autorizadores, entendo que é de ser deferida a tutela antecipada, como bem ponderou o D. Representante do Ministério Público, a urgência da medida caracteriza-se diante da demanda social por resposta imediata, pois já foi constatado o dano, e a morosidade na apresentação de programa compensatório poderia potencializar as influências negativas, acentuando ainda mais a discriminação perpetrada contra a sociedade LGBT. POSTO ISSO e considerando o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial condeno a requerida ao pagamento do valor de danos morais no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), devidamente corrigidos a partir da presente ocasião (Súmula 362 do CSTJ) e juros legais a partir do evento danoso (Súmula 54 do CSTJ), que reverterá para as ações de promoção de igualdade da população LGBT, conforme definição do Conselho Nacional de Combate à Discriminação LGBT, em analogia ao disposto no § 2º do artigo 13 da Lei 7.347/85, deferindo a tutela antecipada para que os requeridos promovam um programa, com a mesma duração dos discursos do requerido Levi Fidelix, e na mesma faixa de horário da programação, que promova os direitos da população LGBT, no prazo de trinta dias a partir da publicação da presente sentença, fixando-se multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) por cada ato de descumprimento da ordem judicial aqui determinada, extinguindo o processo com resolução do mérito na forma do artigo 269 inciso I do Código de Processo Civil. Não há condenação ao pagamento de custas, despesas ou honorários, ausente má- fé, nos termos do art.18 da Lei nº 7.347/85, aplicável analogicamente ao caso. Para apreciação do pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita e verificação do preenchimento dos requisitos legais, providencie o requerido cópia de sua última declaração de imposto de renda. Trago à colação o seguinte aresto do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido na Apelação nº 9194839-91.2008.8.26.0000, relatado pelo Desembargador Luiz Antonio de Godoy: “De início, observa-se que o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita, formulado pela recorrente, não merece acolhimento. Segundo a consolidada orientação do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial, foi reconhecido que há hipóteses distintas a serem consideradas com relação ao pedido de assistência judiciária gratuita formulado por pessoa jurídica: ser ou não ela entidade que objetive lucro. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a pessoa jurídica também pode gozar das benesses alusivas à assistência judiciária gratuita, Lei 1.060/50. Todavia, a concessão deste benefício impõe distinções entre as pessoas física e jurídica, quais sejam: a) para a pessoa física, basta o requerimento formulado junto à exordial, ocasião em que a negativa do benefício fica condicionada à comprovação da assertiva não corresponder à verdade, mediante provocação do réu. Nesta hipótese, o ônus é da parte contrária provar que a pessoa física não se encontra em estado de miserabilidade jurídica. Pode, também, o juiz, na qualidade de Presidente do processo, requerer maiores esclarecimentos ou até provas, antes da concessão, na hipótese de encontrar-se em “estado de perplexidade”; b) já a pessoa jurídica, requer uma bipartição, ou seja, se a mesma não objetivar o lucro (entidades filantrópicas, de assistência social, etc.), o procedimento se equipara ao da pessoa física, conforme anteriormente salientado”(Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 388.045 RS, Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, v. un., Rel. Min. Gilson Dipp, em 1º/8/03, DJ de 22/9/03, pág. 252). É certo que o fato de cuidar-se a apelante de sociedade civil sem fins lucrativos não a faz merecedora do benefício pleiteado. Ainda que pudesse uma pessoa jurídica ter direito ao benefício da gratuidade, in casu, não restou demonstrado nos autos achar-se a recorrente em situação financeira precária. Sem dúvida, a benesse deve ser concedida em termos comedidos, reservando-se àquelas pessoas jurídicas que, efetivamente, se encontrem em situação particular de premência de recursos. Aliás, é certo que “O Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que ‘o benefício da gratuidade pode ser concedido às pessoas jurídicas apenas se comprovarem que dele necessitam, independentemente de terem ou não fins lucrativos’ (EREsp 1.015.372/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 1º/7/2009)” (AgRg no Ag 1341056/PR, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, v.un., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 09/11/2010), o que, conforme já mencionado, não ocorreu na presente hipótese. Por fim, nos termos da Súmula 481 do Colendo Superior Tribunal de Justiça temos que: “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)” Oficie-se ao Exmo.Sr.Dr. Desembargador Relator do Agravo de Instrumento nº 2219118-56.2014.8.26.0000 Desembargador Natan Zelinschi de Almeida da Egrégia 4ª Câmara de Direito Privado, comunicando sobre a prolação da presente sentença. Dê-se ciência ao Ministério Público. P.R.I.C.”

Homofobia, ignorância e nossa responsabilidade

Por Bruno Bortolucci Baghim

 

Faleceu no início desta semana o jovem Peterson Ricardo de Oliveira, de 14 anos de idade, espancado por colegas de escola em Ferraz de Vasconcelos-SP[1]. Ele era filho de um casal homossexual, e ao que tudo indica a agressão se deu em razão desta condição. Mais uma vítima do ódio e da intolerância que se alastram sem freios pelo Brasil.

Infelizmente, Peterson não é o primeiro e nem será o último a perecer. Relatório de 2013 indica 310 pessoas assassinadas no Brasil por homofobia naquele ano[2], cerca de uma morte a cada 28 horas, na sua maioria jovens – a estatística não abrange os ataques que não resultaram em mortes.

Mas qual é a parcela de responsabilidade de cada um de nós neste triste cenário? Muitos dirão “não sou homofóbico, tenho até um amigo gay”, ou então “respeito, desde que me respeitem”, e por aí vai. Neguem o quanto quiser: somos sim responsáveis por cada ataque desta natureza ocorrido no Brasil.

Ainda que rejeitemos a pecha de homofóbicos, também não adotamos uma postura de combate a essa odiosa modalidade de discriminação. Não educamos nossos filhos para isso, além de continuarmos a ensinar que o “certo” é menino namorar menina. Desde cedo tentamos moldar a orientação sexual de nossos filhos com brinquedos e roupas “apropriados” para cada sexo. Sem refletir a respeito, fazemos piadas e comentários jocosos e preconceituosos em relação aos homossexuais, o que será obviamente assimilado e reproduzido pelos mais jovens. Inconscientemente, se não ensinamos a homofobia, incutimos em nossas crianças a ideia de que a homossexualidade é algo errado.

Não por acaso, temos figuras altamente influentes, como pastores com milhões de fieis, que conseguem, por pressão via redes sociais, fazer uma candidata à Presidência da República alterar seu programa de governo, deixando de reconhecer a validade do casamento homoafetivo.

Ainda no âmbito da política, elegemos e admiramos figuras extremamente questionáveis, capazes de propor tratamento visando a “cura” da homossexualidade. Congressistas que em pleno século XXI, dentro de um Estado Laico, direcionados por suas doutrinas religiosas, tentam aprovar um certo Estatuto da Família[3], que conceitua expressamente “família” como sendo a união entre homem e mulher, ao mesmo tempo em que tenta impedir a adoção de crianças por casais homossexuais. Ironicamente, é notícia recente[4] justamente a adoção por um casal homossexual de um menino de 04 anos que havia sido rejeitado anteriormente por outros três casais heterossexuais por ser “negro” ou “feio” demais. Aliás, oportuna a mensagem de um desses pais, Gilberto Scofield, ao atual presidente da Câmara, fundamentalista religioso e notório combatente de minorias: “Não, deputado Eduardo Cunha. A paternidade virtuosa não é um monopólio da heterossexualidade. E caso a sua religião não pregue a tolerância, preste atenção num fato muito simples: toda a criança adotada por um casal de gays ou de lésbicas foi abandonada/espancada/negligenciada por um casal heterossexual, esse mesmo que o senhor julga serem os únicos capazes de criar filhos ‘normais’.” Aliás, só para lembrar de quem estamos falando, Eduardo Cunha também é autor do projeto de lei que cria o Dia do Orgulho Heterossexual.

Mas ao mesmo tempo em que jogam o Brasil de volta à Idade Média (ainda mais), esses mesmos setores preconceituosos do Congresso obstam a votação de projeto de lei que criminaliza a homofobia. Ainda que tenhamos posicionamento no sentido de que o Direito Penal não é o remédio adequado para moldar a sociedade e para coibir condutas, não podemos deixar de notar que a resistência dos parlamentares em criminalizar essa conduta é sinal claro de que a apoiam ou de que pelo menos são indiferentes a ela, convicção que se fortalece quando consideramos a sanha punitiva de nosso legislativo quando o assunto é outro que não a defesa dos homossexuais.

Eis o nosso Brasil. Trinta anos após a redemocratização vamos nos tornando cada vez mais conservadores e preconceituosos. Na contramão do mundo civilizado, tentamos não só negar o gozo de novos direitos como suprimir os já existentes. Contrariamos nossa Constituição Federal, que tem como principal fundamento a Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1º, III), frisando ser um dos objetivos da República Federativa Brasileira promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, IV). Mais do que preconceituosos, somos ignorantes. E essa ignorância faz vítimas como Peterson.

 

Bruno Bortolucci Baghim é Defensor Público do Estado em São Paulo, membro do Núcleo de Combate à Discriminação, Racismo e Preconceito da Defensoria Pública, especialista em Ciências Criminais e Direito Constitucional.

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Referências:

[1] http://noticias.terra.com.br/brasil/policia/jovem-filho-de-casal-gay-e-espancado-ate-morrer-em-sao-paulo,4c4d6a4f0d40c410VgnCLD200000b2bf46d0RCRD.html

[2] http://politica.estadao.com.br/blogs/roldao-arruda/relatorio-aponta-310-assassinatos-por-homofobia-em-2013-e-responsabiliza-governo-federal-e-dos-estados/

 

 

[3] http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/478207-ESTATUTO-DA-FAMILIA-PROIBE-CASAIS-GAYS-DE-ADOTAR-FILHOS.html

 

[4]http://www.geledes.org.br/rejeitado-por-heterossexuais-por-ser-negro-demais-menino-e-adotado-por-casal-gay/#axzz3U7urKroc

Bruno Bortolucci Baghim é Defensor Público do Estado em São Paulo, membro do Núcleo de Combate à Discriminação, Racismo e Preconceito da Defensoria Pública, especialista em Ciências Criminais e Direito Constitucional.

Dia Internacional da Mulher: uma luta que não pode parar

Por Bruno Bortolucci Baghim e Eduardo de Lima Galduróz

O dia é 08 de março de 1857. A cidade, a norte-americana Nova Iorque. Indignadas com as condições de trabalho que lhes são impostas, mulheres funcionárias de uma fábrica de tecidos entram em greve, ocupando o estabelecimento e iniciando uma série de reivindicações. A título de exemplo, querem redução da carga horária de 16 horas diárias para 10 horas, assim como equiparação salarial com os homens (que chegam a ganhar até três vezes mais pelo mesmo trabalho). Resultado? As manifestantes são trancadas dentro da fábrica e incendiadas junto com ela. Cerca de 130 morrem carbonizadas.

Esse trágico e monstruoso evento se tornou marco da luta das mulheres pelo reconhecimento e defesa de seus direitos, mas apenas em 1910, em conferência na Dinamarca, decidiu-se que 08 de março seria o Dia Internacional da Mulher, o que somente seria referendado pela ONU muito mais tarde, em decreto datado de 1975.

Passados 158 anos do massacre de Nova Iorque, o que significa esse dia 08 de março para as mulheres e para a sociedade em geral? Há espaço para comemorações? Para homenagens? Ou apenas a lembrança de que a luta continua? Independentemente da resposta, uma coisa é certa: o tratamento dispensado às mulheres no mundo atual ainda assusta, e deixa perplexos os que param por alguns minutos para refletir sobre o assunto.

No campo político, as mulheres ainda buscam espaço num território dominado por homens. A título de exemplo, dos 513 cargos de deputado federal no Brasil, apenas 51 são ocupados por mulheres (cerca 9,9%). No Senado brasileiro, a situação não muda muito: são 12 senadoras de um total de 81 cadeiras, ou seja, meros 13%. Trata-se de uma representatividade menor que a média mundial, que chega a 22,1% de mulheres parlamentares, sendo inclusive menor que a de vários países do Oriente Médio, que têm uma taxa média de 16% de mulheres entre os parlamentares, o que é curioso, pois são países de maioria muçulmana, em cuja cultura as mulheres têm, em tese, muito menos espaço do que na nossa. Por exemplo, o Brasil está atrás de países como Jordânia, Síria, Somália, Líbia, Marrocos, Indonésia, Iraque, Paquistão, Afeganistão, Tunísia, Emirados Árabes e mesmo a Arábia Saudita, com 19% de assentos no parlamento ocupados por mulheres[1]. A reduzida representatividade das mulheres na política fica ainda mais evidente quando verificamos que elas compõem cerca de 50% da população mundial, percentual ainda distante de se repetir no preenchimento dos cargos eletivos.

No mercado de trabalho a situação não é melhor: passado um século e meio desde o massacre de Nova Iorque, as mulheres continuam a receber salários menores que o dos homens de igual instrução e função, sendo que no Brasil tal déficit chega a 30%. [2]

A violência também é um grave problema. Estima-se que no Brasil tenhamos uma mulher agredida a cada cinco minutos [3] e assassinada a cada duas horas [4]. Estudos constantes do Mapa da Violência de 2012 [5] indicam que entre 2000 e 2010 foram mortas no país 43.654 mulheres. Os estupros são ainda mais frequentes: em 2013 foram cerca de 50 mil mulheres vítimas desse tipo de ataque no Brasil [6]. A violência sexual, aliás, é um capítulo à parte na opressão às mulheres.

Sobre esse tema, a Índia vem sendo uma triste referência, em que mulheres têm sido vítimas de estupros coletivos nas ruas. Em um dos casos de maior notoriedade, ocorrido em dezembro de 2012 em Nova Délhi, uma jovem de 23 anos tinha ido a um cinema com um amigo, e por volta de 20h30 entrou em um ônibus para retornar à sua casa. Havia mais seis pessoas no veículo: cinco homens e um garoto, que espancaram o amigo da moça e a estupraram, um por um. A seguir, a agrediram com uma barra de ferro. A jovem morreu em razão dos ferimentos, internos e externos. Não bastasse o ataque covarde àquela mulher indefesa, os agressores – e seus advogados – ainda imputaram a ela a responsabilidade pelo ocorrido. Em entrevista à rede BBC[7], um dos acusados (que foi condenado à morte pelo crime) disse exatamente estas palavras: “Uma garota decente não estaria perambulando por aí às nove da noite. Uma garota é muito mais responsável por um estupro do que um garoto. (…) Trabalho de casa, serviço doméstico é para garotas, não (é) perambular em clubes e bares à noite fazendo coisas erradas, usando roupas erradas. Cerca de 20% das garotas são boas. (…) Quando está sendo estuprada, ela não deve lutar. Ela deve apenas ficar em silêncio e permitir o estupro. Então, eles teriam deixado ela depois (do estupro) e apenas teriam espancado o menino”.

Ainda mais perturbadoras são as palavras de um dos advogados dos acusados, que explicita sem pudores a forma como a mulher indiana é tratada: “Você está falando sobre homem e mulher como amigos. Desculpe, isso não tem lugar em nossa sociedade. Temos a melhor cultura. Em nossa cultura não há lugar para uma mulher.(…)Se minha filha ou irmã se envolvessem com atividades antes do casamento (…), e se permitir perder o caráter ao fazer tais coisas, com certeza eu levaria esta irmã ou filha para minha fazenda e, em frente de toda minha família, despejaria gasolina nela e acenderia o fogo”.

Nota-se que a desigualdade entre os gêneros atinge seu ápice quando o assunto é a sexualidade, ao ponto de a mulher ser responsabilizada pelo estupro do qual é vítima. E isso não é exclusividade da Índia. A Justiça da Itália já absolveu um homem acusado de estupro pelo fato de a vítima estar vestindo calça jeans [8]. Para os julgadores italianos, a conclusão é que a vítima teria consentido com a relação sexual pelo fato de a calça jeans não poder “ser tirada nem parcialmente, sem a ativa colaboração de quem a veste”.

E por aqui? Quantas vezes não ouvimos comentários no sentido de que mulheres que usam roupas curtas estariam “pedindo” para ser estupradas? Segundo pesquisa do IPEA [9], apenas 58,4% dos brasileiros discordam totalmente da afirmação de que “mulheres que usam roupas que mostram partes do corpo merecem ser atacadas”. Ou seja: quase 42% de alguma forma concordam com tal afirmação, sendo que 13,2% são expressos em simpatizar totalmente com a ideia. Não à toa, um certo deputado federal de extrema direita – autoproclamado homem de bem e defensor da moral e dos bons costumes – já chegou a afirmar sem qualquer constrangimento no plenário da Câmara Federal a uma colega também deputada que só não a estupraria por ela não merecer [10].

Mas os absurdos a que são expostas as mulheres não param aí: em 2013 uma turista norueguesa foi condenada a 16 meses de prisão  em Dubai após ser estuprada [11]. O motivo? Fazer sexo fora do casamento. Naquele país o estupro só “existe” se atestado por quatro homens que tenham presenciado o ato, ou se houver confissão por parte do agressor.

Mulheres continuam a ser apedrejadas em países muçulmanos acusadas de adultério[12], ao passo que meninas de determinadas culturas ainda sofrem com a mutilação genital (estima-se que 150 milhões de mulheres já passaram por tal violência ao redor do mundo), vista como forma de “limpeza” dessas jovens [13].

A legislação tende a ser reprodutora da violência de gênero: até 2005 nosso Código Penal tipificava o estupro como constranger mediante violência ou grave ameaça mulher “honesta” a manter conjunção carnal, o que excluía mulheres “desonestas” da proteção legislativa, evidenciando uma discriminação odiosa (além de ser absolutamente subjetivo o conceito de “honestidade”). Além disso, nosso código também previa como uma das causas de extinção de punibilidade do agressor o fato de ele se casar com a vítima. Na prática isso gerava situações no mínimo esdrúxulas: pais preocupados com a “honra” de suas famílias – e somente com ela – ofereciam as filhas em casamento aos seus agressores, que acabavam livres da sanção penal. E o fato de a mulher ter que conviver com seu estuprador? Ninguém se importava com isso.

Também penalmente tipificado, o aborto surge como um dos grandes tabus da atualidade, e um dos maiores símbolos da opressão à mulher. Em terras tupiniquins, ela se encontra despida de qualquer autonomia sobre seus direitos reprodutivos com base em uma legislação de inspiração fascista (o idealizador de nosso Código Penal e ministro da Justiça de Getúlio Vargas, Francisco Campos, baseou-se abertamente na legislação penal da Itália de Mussolini) e oriunda de um período patriarcal. E como o Direito Penal obviamente não tem o condão de modificar a realidade, mulheres desde sempre vão interromper a gravidez, com uma diferença crucial: as dotadas de bom poder aquisitivo o farão em clínicas modernas, com absoluta discrição e sem qualquer risco à sua saúde, ao passo que a maioria mais carente precisará se submeter à automedicação e às clínicas clandestinas, o que frequentemente gera graves complicações que levam essas mulheres a sequelas esterilizantes ou mesmo à morte. Caso consigam buscar socorro em hospital regular e sobrevivam, ainda ficarão à mercê de cair nas mãos de algum médico desprovido de ética profissional que as denunciará à polícia pelo aborto, a exemplo do que ocorreu recentemente em São Paulo [14]. Poucas coisas poderiam ser mais covardes: busca-se socorro em momento de extrema fragilidade, com grande risco de morte, e acaba-se presa em flagrante em razão de delação de um profissional antiético e vestido com a capa de paladino da justiça.

Nitidamente, a criminalização da interrupção voluntária da gravidez não impede que ela seja realizada, servindo apenas ao extermínio de mulheres pobres que, temendo por sua liberdade, mas sem dinheiro suficiente, realizarão o procedimento em condições inapropriadas, com todos os riscos daí decorrentes. E para complicar, qualquer reforma legislativa no sentido de descriminalizar o aborto esbarra no machismo e no fundamentalismo religioso de setores do Congresso brasileiro, que sequer permitem a discussão sobre o tema, arraigados a dogmas absolutamente questionáveis, sobretudo em um Estado Laico.

A propósito, as religiões também têm contribuído ao longo dos séculos para a opressão da mulher, sendo que a maioria delas as coloca em situação de inferioridade em relação ao homem. E estas doutrinas religiosas acabam por influenciar o cotidiano das pessoas, inclusive legitimando a violação aos direitos das mulheres ao imputar à vontade de um Ser superior a existência de determinadas situações discriminatórias.

Como se vê, nada há a comemorar. Passados milhares de anos de civilização, e mais de 150 anos do massacre de Nova Iorque, as mulheres continuam a ser tratadas com violência, seja ela física, sexual ou moral. Embora no plano internacional os Estados tenham assumido compromissos em defesa dos direitos das mulheres, ratificando no âmbito da ONU a Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, ou a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará) no âmbito do Sistema Interamericano, esbarramos no fato de as previsões normativas quase sempre não servirem para modificar a realidade. No Brasil, após decisão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos no caso Maria da Penha VS. Brasil [15], editou-se a Lei nº 11.340/2.006, prevendo mecanismos de proteção à mulher, além do agravamento do tratamento penal destinado à violência doméstica contra o sexo feminino. Entretanto, passados quase 10 anos da implementação do referido diploma, a situação continua alarmante, e mesmo a recente aprovação do Projeto de Lei nº 8305/2014 pelo Congresso[16] (que tipifica expressamente o chamado feminicídio, incluindo-o entre as modalidades de homicídio qualificado), faltando apenas a sanção presidencial, pode não vir a surtir o efeito desejado. O motivo? Embora indiscutível a importância simbólica dessa novel tipificação, por representar uma clara atitude estatal de repúdio à violência contra mulher, está mais do que demonstrado que o Direito Penal não se presta a coibir condutas. Além disso, o homicídio em contexto de violência doméstica em regra já se enquadra como qualificado (motivo torpe ou fútil, ou com emprego de meio cruel, a depender do caso concreto), apenado da mesma forma que o novo feminicídio e igualmente hediondo, e ainda assim não houve sucesso na redução dos índices de violência contra mulher.

Na verdade, o cerne da questão é cultural. Nossas sociedades ainda são patriarcais, tendo o homem como centro. Criamos nossos meninos de forma leniente, e estimulamos que sejam “pegadores”. Desde cedo lhes passamos, ainda que de forma inconsciente, noções do mais puro machismo. Já às nossas meninas, reservamos a castração. Elas devem se portar “adequadamente”. Sentar com as pernas fechadas e vestir roupas “decentes”. Devem se guardar para o marido. Caso arrumem um namorado na adolescência, nos preocupamos em demasia e não raramente proibimos o relacionamento – tratamento completamente diverso daquele destinado ao filho na mesma situação. Essas atitudes aparentemente inofensivas, e pretensamente protetoras, só ajudam a perpetuar essa chaga social que é o machismo, vitimizando bilhões de mulheres mundo afora. Mudar esse cenário é difícil, mas não podemos desistir. A educação quanto à igualdade entre os gêneros começa em casa, devendo obrigatoriamente existir nas escolas. A implementação de leis de proteção à mulher e o recrudescimento das penas para delitos relacionados à violência doméstica podem até ser considerados válidos, mas sozinhos não trarão resultados efetivos.

A luta pelos direitos das mulheres não pode parar, e ela passa necessariamente por uma autocrítica: todos somos um pouco machistas ou sexistas, e consequentemente culpados, ainda que por nossa omissão, pelo tratamento dispensado às mulheres. Assumir e enfrentar essa condição que nos é inerente é o primeiro passo para uma efetiva mudança de paradigma, e para a construção de uma sociedade efetivamente igualitária na questão de gênero.

 

Bruno Bortolucci Baghim é Defensor Público do Estado em São Paulo, membro do Núcleo de Combate à Discriminação, Racismo e Preconceito da Defensoria Pública, especialista em Ciências Criminais e Direito Constitucional.

Eduardo de Lima Galduróz é Juiz de Direito em São Paulo, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD.

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Referências:

[1] http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/politica/2015/03/06/interna_politica,564715/na-camara-dos-513-assentos-apenas-51-sao-ocupados-por-mulheres.shtml

[2] http://www.observatoriodegenero.gov.br/menu/noticias/homens-recebem-salarios-30-maiores-que-as-mulheres-no-brasil/

 

[3] http://www.promenino.org.br/noticias/especiais/a-cada-cinco-minutos-uma-mulher-e-agredida-no-brasil-criancas-e-adolescentes-sao-as-principais-vitimas-de-violencia-sexual

 

[4] http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/11/19/a-cada-duas-horas-uma-mulher-e-morta-no-brasil-diz-secretario-do-ministerio-da-justica

 

[5] http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2012/MapaViolencia2012_atual_mulheres.pdf

[6] http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2014/11/11/pais-tem-50-mil-pessoas-estupradas-por-ano-roraima-lidera-ranking.htm

[7] http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2015/03/150303_india_estupro_entrevista_fn

 

[8] http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft12029902.htm

 

[9] http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/ipea-reconhece-erro-em-pesquisa-de-estupro-65-era-26

[10] http://www.revistaforum.com.br/blog/2014/12/nao-estupro-voce-porque-nao-merece-diz-bolsonaro-maria-rosario/

[11] http://literatortura.com/2013/07/em-dubai-jovem-e-presa-por-ser-estuprada/

[12] http://www.jornalciencia.com/sociedade/comportamento/4382-mulher-siria-acusada-de-adulterio-foi-apedrejada-ate-a-morte-por-varios-homens-incluindo-seu-pai

 

[13] http://noticias.terra.com.br/mundo/africa/meninas-choram-em-cerimonia-de-mutilacao-genital-no-quenia,8a06143ba2fa9410VgnVCM4000009bcceb0aRCRD.html

 

[14] http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/02/1593376-denuncia-de-aborto-fere-etica-dizem-medicos.shtml

[15] http://www12.senado.gov.br/jornal/edicoes/especiais/2013/07/04/brasil-so-criou-lei-maria-da-penha-apos-sofrer-constrangimento-internacional

[16] http://www.conjur.com.br/2015-mar-03/camara-aprova-tipificacao-feminicidio-codigo-penal

É proibido acessar a Justiça!

Por Lucas Pampana Basoli

 

No apagar das luzes de 2014, a recém criada Defensoria Pública do Estado do Paraná – e toda sua população carente – foi alvo de covarde agressão praticada pelo Governo do Estado e por parcela da Assembleia Legislativa.

 

Dentre outras violações, o orçamento da instituição foi colocado em risco – pois poderia ser reduzido de R$ 140 milhões para R$ 90 milhões -, sua autonomia financeira foi afanada, restando suprimida da Lei Orgânica Estadual, e as remunerações de seus membros e servidores sofreram significativa redução, ante a vedação do pagamento de verbas indenizatórias. Com as medidas, das 22 unidades atualmente em funcionamento no Estado, 21 teriam de fechar as portas para a população.

 

A Associação Nacional dos Defensores Públicos ingressou com duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 5217 e ADI 5218), cujas liminares foram concedidas pela Presidência do Supremo Tribunal Federal, que determinou a suspensão da velhacaria praticada.

 

Não intimidada, a Secretaria da Fazenda Estadual descumpriu a ordem liminar e publicou, em 06 de fevereiro de 2015, duas resoluções (25 e 26) que reduziram a verba do órgão para menos de um terço do total – de acordo com a publicação, dos R$ 140 milhões dotados para a Defensoria, serão destinados apenas R$ 43 milhões -, mostrando que o Estado das Araucárias pretende medir forças com a Corte Suprema, em ato que poderá ensejar a responsabilização civil, política e criminal do atual Governador.

 

Como relembrar é viver, vale ressaltar que a concepção da Instituição em tal Estado da Federação foi conquistada(1) à marra, após imposição do Supremo Tribunal Federal, nos autos da AI 598212, sob a relatoria do ministro Celso de Mello.

 

Na oportunidade, o Decano ressaltou a Defensoria Pública como “instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que também são titulares as pessoas carentes e necessitadas”, e acrescentou que a instituição “não pode (e não deve) ser tratada de maneira inconsequente, porque, de sua adequada organização e efetiva institucionalização, depende a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas –, que sofrem inaceitável processo de exclusão que as coloca, injustamente, à margem das grandes conquistas jurídicas e sociais”.

 

No âmbito Federal, a Defensoria Pública da União foi alvo de achaques semelhantes.

 

A presidente da República, ao consolidar a proposta orçamentária de 2015 e encaminhá-la ao Congresso Nacional, suprimiu 95% dos valores relativos à despesa com pessoal definida originalmente pela Defensoria Pública da União, o que viabilizaria, já neste ano, a abertura de 25 novas unidades que já contam com orçamento de custeio previsto na norma orçamentária.

 

Tal avanço ampliaria(2) o atendimento da Defensoria Pública da União de 64 subseções da Justiça Federal atualmente atendidas para 89 subseções, consistindo numa ampliação de mais de um terço do número de órgãos jurisdicionais que contam com a atuação de defensor público federal, e atingiria cinco milhões de pessoas, garantindo-lhes pleno acesso à Justiça.

 

A Defensoria Pública da União recorreu(3) ao Supremo Tribunal Federal e obteve êxito em sustar a peripécia do Governo Federal.

 

Na ocisão o Supremo Tribunal Federal reconheceu que eventual adequação nos orçamentos de órgãos autônomos – Poder Judiciário, Defensoria Pública e Ministério Público – deve ser conduzida pelo Poder Legislativo ao analisar o projeto de lei orçamentária anual, e não antecipadamente pelo Poder Executivo, ao consolidar e enviar tais propostas, tendo a ministra Rosa Weber deferido liminar no Mandado de Segurança impetrado (MS 33193) para impedir o corte nas propostas orçamentárias da Defensoria Pública da União para o ano corrente.

 

Quando o ano de 2014 se findava, o Congresso Nacional, por manobra de líderes do atual Governo(4), deixou a Defensoria Pública da União de fora dos aumentos remuneratórios conferidos à Magistratura Federal e ao Ministério Público da União, ignorando a essencialidade constitucional da instituição e a recém conquistada simetria conferida pela Emenda Constitucional nº 80/2014, não se importando com a diferença de quase 50% que atinge dos níveis iniciais de tais carreiras.

 

O mesmo Governo Federal, também recentemente, marcando posição contrária à autonomia financeira e orçamentária da Defensoria Pública Brasileira, vetou integralmente o PLP 114/11, aprovado em tempo recorde pelo Congresso Nacional que, alterando a Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelecia a previsão de um limite máximo de até 2% para as despesas com pessoal, percentual calculado com base na projeção da implantação da Defensoria Pública em todas as comarcas do Brasil, tornando-a, assim, acessível por todo cidadão carente, como determina a Constituição Federal, garantindo à instituição a necessária autonomia para a consecução de seus fins.

 

De acordo com as razões apresentadas pela Presidente da República, o veto foi um pedido dos Secretários de Fazenda dos Estados, segundo os quais, o projeto “ensejaria sérias dificuldades para as finanças subnacionais” – que não foram apresentados por nenhum Secretário Estadual ao Congresso Nacional durante a tramitação do projeto, que sempre contou com o apoio das lideranças do Governo, do Ministério da Justiça e das bancadas de todos os estados da federação(5).

 

Os estarrecedores fatos apresentados merecem alguma reflexão:

 

Como se sabe, o Brasil adotou um modelo de abrangência nacional – uno e indivisível – para organizar a provisão da assistência jurídica, constando da Carta Magna que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (CF, art. 5°, LXXIV).

 

Elegeu, para tanto, a Defensoria Pública, descrevendo-a como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.” (CF, art. 134, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 80/2014, que também conferiu a instituição iniciativa legislativa e estabeleceu o prazo de oito anos para que a União, os Estados e o Distrito Federal contem com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais).
No plano internacional, o modelo adotado pela Constituição Brasileira tem obtido formidável reconhecimento.

 

Entre 2011 e 2014, a Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA) aprovou por unanimidade resoluções – AG/RES. 2714, AG/RES. 2656, AG/doc. 5465 e AG/doc. 5420 – cujas diretrizes consistem na obrigação do Estado Brasileiro – de demais Estados membros – em respeitar e garantir o exercício dos direitos reconhecidos nos tratados internacionais de que fazem parte, removendo os obstáculos que afetam ou limitam a atuação da Defensoria Pública para garantir o livre e pleno acesso à justiça, bem como no incentivo aos Estados que ainda não possuem a instituição de defesa pública para que adotem tal modelo, provendo-a de independência e garantindo autonomia funcional aos seus membros.

 

Assim, cabe a pergunta: por qual razão alguns Governos, seja oposicionista – o Estado do Paraná, pela segunda vez consecutiva, está nas mãos do PSDB –, seja situacionista – o PT inicia seu quarto mandato à frente da Presidência da República -, insistem em não aparelhar a Defensoria Pública de forma efetiva e contundente?

 

A desculpa oficial dos mais variados Governos – a Defensoria Pública, segundo o IPEA(6), está presente em apenas 28% das comarcas brasileiras – costuma ser a mesma: falta de orçamento.

 

Veladamente, no entanto, parece cada vez mais claro que a resposta reside no comodismo, no medo e na covardia de alguns gestores em investir numa instituição que dê voz aos excluídos.

 

Tem-se, pois, mais governabilidade mantendo os desvalidos calados, alheios aos seus direitos, sem meios institucionais ou chances de questionar a renitente omissão estatal em efetivar suas garantias fundamentais.

 

Ora, nos exemplos dados acima, os Governos do Estado do Paraná e o Federal, por não aparelharem a contento a instituição, efetivam os direitos humanos – fundamentais e sociais – como podem, ou melhor, como querem.

 

Os desfavorecidos que se contentem com aquilo que lhes é dado. Aos descamisados é proibido acionar a Justiça.

 

O Estado do Paraná conta atualmente com 87 combativos Defensores Públicos para fazer frente a uma população de mais de 10 milhões de habitantes. A União, por seu turno, possui um quadro de 555 bravos Defensores Públicos Federais(7), estando presente em apenas 64 das 271 Seções e Subseções da Justiça Federal.

 

No entanto, quando se trata de defender os próprios interesses, o jogo muda: o Governo do Estado do Paraná(8) conta com um quadro de 265 Procuradores do Estado e o Governo Federal, pela Advocacia Geral da União(9), com um exército de 12 mil membros – entre Advogados da União, Procuradores Federais e Procuradores da Fazenda Nacional.

 

A balança da justiça, a toda evidência, não está equilibrada.

 

O déficit total de Defensores Públicos no Brasil, segundo o Mapa da Defensoria elaborado pelo IPEA(10) é de 10.578 membros – considerando a proporção de 10.000 pessoas com até três salários-mínimos por defensor público como um parâmetro que as defensorias públicas devem perseguir para conseguir prestar um serviço público de qualidade, havendo 5.054 Defensores Públicos atualmente em exercício no país(11).

 

A população carente, que não tem a sorte de encontrar esses raros e qualificados profissionais em suas cidades – selecionados em rigorosíssimo concurso público de provas e títulos – está desamparada.

 

Caminha abandonada à própria sorte, sem voz, nem vez, quando depende do Poder Judiciário para ver implementados direitos básicos que comumente lhes são negados, sem nenhuma explicação ou possibilidade de questionamento, sejam eles assistenciais, previdenciários, trabalhistas, de saúde, de moradia, consumeristas, de liberdades, de família, de minorias, sejam eles quaisquer direitos humanos.

 

Espera-se que o Poder Público, que brada aos quatro cantos ser o bastião dos hipossuficientes e o precursor da igualdade, que confira aos pobres, via Defensoria Pública, o poder de dizer se está satisfeito com o que lhes é dado, provendo-lhes os meios elegidos pela Constituição Federal para que possam acionar a justiça ao menor sinal de violação de suas garantias e direitos, ao menor sinal de descontentamento com as Políticas Públicas de que são destinatários.

 

Que se invista na Defensoria Pública como manda a Carta Magna, fornecendo aos carentes o mais fundamental dos direitos: o direito a ter direitos.

 

Agradeço, por fim, aos idealizadores deste belíssimo blog pela oportunidade, desejando que cada acesso se multiplique por incontáveis vezes, que os leitores compreendam, assimilem e divulguem a importância dos direitos humanos e do acesso à justiça para a democracia, e que lutem por um país cada vez mais fraterno, justo e humanitário.

 

Lucas Pampana Basoli é Defensor Público do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Constitucional. Especialista em Direito Processual Civil. Atuou por quatro anos no Núcleo de Combate à Discriminação, Racismo e Preconceito da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

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Referências:

 

1 – (fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=241313 – Acesso em 25/02/2015)

 

2 – (fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=274667 – Acesso em 25/02/2015)

 

3 – (fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=278801 – Acesso em 25/02/2015)

 

4 – (fonte: http://www.conjur.com.br/2015-jan-19/defensoria-publica-segue-estrutura-conservar-membros – Acesso em 25/02/2015)

 

5 – (fonte: http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=16567 – Acesso em 25/02/2015)

 

6 – (fonte:  http://www.ipea.gov.br/sites/mapadefensoria/defensoresnosestados- Acesso em 25/02/2015)

 

7 – (fonte: http://www.dpu.gov.br/images/stories/arquivos/PDF/mapa_dpu.pdf – Acesso em 25/02/2015)

 

8 – (fonte:http://www.pge.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=92 – Acesso em 25/02/2015)

 

9  - (fonte: http://www.advogadospublicos.com.br/noticia/Governo-tentara-reverter-derrota-sofrida-na-camara-advogados-publicos-trabalham-por-nova-vitoria-honorarios-dos-advogados-publicos  – Acesso em 25/02/2015)

 

10 – (fonte: http://www.ipea.gov.br/sites/mapadefensoria/deficitdedefensores – Acesso em 25/02/2015)

 

11 – (fonte: http://www.ipea.gov.br/sites/mapadefensoria/defensoresnosestados – Acesso em 25/02/2015).