Mitos do Direito Penal: pena alta assusta bandido ou a falácia da função preventiva geral negativa da pena (parte I)

Por Eduardo de Lima Galduróz

Por mais eficientes sejam os algoritmos do Facebook, volta e meia minha linha do tempo é tomada por defensores do expansionismo penal e de edição de leis e sentenças penais mais duras como resposta ao intrincado problema da violência urbana – ideias que, pelas minhas postagens, é fácil verificar que nem de longe curto ou compartilho.

Tais lucubrações, reconheço, partem de uma preocupação legítima e são, no mais das vezes, honestas e bem-intencionadas, além de invariavelmente galvanizadas por um determinado crime de impacto midiático: a propósito da prisão de brasileiro na Indonésia, defende-se a adoção da pena de morte; diante do latrocínio de ciclista na Lagoa, enleva-se a redução da idade penal. O crime bárbaro como pano de fundo, aliás, confere ao argumento repressivo foros de verdade absoluta; qualquer um que se anime a exibir discordância é tido como tão “bandido” quanto o autor do delito.

Estas certezas indiscutíveis, entretanto, quando desafiadas quer pelo método indutivo, quer pelo empirismo estatístico, não raro são reduzidas ao status de hipóteses não generalizáveis ou simplesmente falsas; meros arroubos retóricos que, embora de grande impacto, não encontram em dados da realidade qualquer confirmação.

E, entre o bom-mocismo que defende, apaixonada e demagogicamente, não raro mediante uma deplorável apropriação do sofrimento da vítima e de seus familiares[1], a punição exemplarizante do “ser inferior” e a abordagem científica e racional acerca do problema da criminalidade, não hesito nem por um momento em fechar com a segunda.

O problema está, aqui, no que se chama de ciência. É triste verificar que o discurso oficial do Direito Penal poderia muito bem ter sido retirado do mais sensacionalista jornalão policial (lembra daquele que, se apertasse, saía sangue?) ou de comentários hidrofóbicos do Facebook.

É o que ocorre, e aqui o recorte deste post, com uma das (várias) racionalizações que buscam justificar o instituto jurídico da pena, conferindo-lhe artificialmente aspectos positivos que nela absolutamente existem: a suposta função preventiva geral negativa da sanção penal. Ou, em termos mais coloquiais, o popular: pena alta assusta bandido ou se a pena fosse alta, o bandido ia pensar duas vezes antes de cometer crimes.

A função preventiva geral negativa da sanção penal está prevista no artigo 59, do Código Penal, no trecho em que se lê que a pena deve ser aplicada “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.

É preventiva porque tem a função básica de evitar a ocorrência de outros delitos, pela intimidação. Geral porque este efeito não recai propriamente sobre o autor do ilícito, mas sobre todas as outras pessoas que, não tendo praticado crime algum, possam eventualmente se sentir inclinadas a tanto. E negativa porque busca, através da intimidação decorrente do mal intrínseco da pena (reforço negativo), dissuadir as pessoas de adotar a mesma conduta do sentenciado, utilizado aqui como exemplo, instrumento de difusão de medo.

Assim, em tese, quanto mais rigorosas forem as penas, tanto maior vai ser seu poder dissuasório, e, de conseguinte, menores serão os índices de criminalidade e violência urbana. Punir rigorosamente significa dar um recado categórico à sociedade: desvios não serão tolerados!

Mas será que o bem intencionado raciocínio, revestido de indiscutível lógica interna, resiste a um confronto com dados da realidade? Em outras palavras, será mesmo que a pena consegue, na prática, ter esse efeito inibitório que justificaria – como tem justificado – toda sorte de rigorismos e excessos? Analisemos.

A premissa básica da prevenção geral negativa já é altamente questionável: a de que o agente, antes de praticar determinado crime, lança-se a um cálculo cartesiano sobre as vantagens e desvantagens da empreitada, sopesando, em uma lógica mercantilista de custo-benefício, a recompensa advinda do desvio e as consequências decorrentes de eventual responsabilização.

Falamos aqui, portanto, de um verdadeiro empreendedor do ilícito, um enxadrista do delito, um estrategista da rapina.

No entanto, a primeira grande dificuldade que a bem-intencionada função de dissuasão encontrará reside, justamente, na chamada cifra negra.

Como é sabido, é impossível às agências policiais, por mais bem competentes, preparadas e estruturadas possam ser (e nem sempre o são), identificar o responsável e viabilizar a punição todas as vezes em que um crime é praticado.

Vejamos, a respeito, as estatísticas. Em se tratando de crime de homicídio, somente cerca de um a cada dez casos tem a sua autoria desvendada[2].  No Estado de São Paulo, apenas 2% dos roubos praticados são esclarecidos[3], cifra que sobe um pouco,  para 15% nos casos de latrocínio (roubo seguido de morte)[4].

Se é assim para delitos mais graves e menos frequentes, imagine-se o que ocorre com a miuçalha. Aliás, como seria se, a cada vez que alguém portasse droga para consumo pessoal, dirigisse embriagado, usasse documento falso, comprasse DVD pirata, instalasse o Gatonet, houvesse uma resposta penal? Provavelmente estaríamos trazendo à realidade a distopia prevista no conto O Alienista, de Machado de Assis, em que toda a população acaba segregada, apenas substituindo-se a casa manicomial pelo presídio.

É necessário afastar, portanto, o dogma – que acaba sendo vendido pelo discurso oficial que aprendemos na Faculdade de Direito – de que grande parte do projeto de criminalização primária é executado pelo Estado. Não é. A imensa maioria dos delitos – graves ou não – sequer chegará ao radar das agências punitivas. Dos que chegam, uma minúscula minoria será objeto de apuração e sanção. Isso no Brasil, nos Estados Unidos, na Suíça, na Finlândia e em qualquer outro país do globo. O Direito – sinto ser portador de notícias que ferirão o narcisismo controlador típico dos bacharéis em leis – não consegue resolver todos os conflitos[5], e nem é desejável que o faça.

Pois bem.

A essa imensa e invencível massa de crimes não desvendados, a Criminologia deu o nome de cifra negra. Imaginando que seja verdadeira a premissa básica da prevenção geral, de que o criminoso, antes de entregar-se à infração, calcula friamente as possibilidades de perdas e ganhos, chegaremos a um contrassenso: a cifra negra fará exatamente com que ele conclua por serem vantajosas suas chances! A análise prévia estimulará, em lugar de prevenir, a prática de delitos! Ora, se, estatisticamente, o agente tem 90% (ou mais) de possibilidade de cometer um delito e não ser pego, o efeito dissuasório da pena, por mais rigorosa possa ela ser, já se encontra seriamente comprometido. A amostragem punitiva é, e sempre será, insignificante para gerar esse pretendido fim intimidatório.

Vou mais longe.

Como dito, o pretendido efeito dissuasório já estaria prejudicado se essa divisão de chances (ser ou não pego) fosse puramente aleatória. Não é. Há, por trás dela, um padrão muito bem definido.

Explicam-nos Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni[6], dois dos maiores penalistas vivos, que, sendo possível às agências penais identificar e punir os autores de apenas uma parcela ínfima dos delitos praticados, é necessário fazê-lo seletivamente. E, neste contexto, aqueles poucos casos selecionados para serem apurados são exatamente os praticados por pessoas vulneráveis, autoras de obras toscas, de fácil investigação e detecção.

Trocando em miúdos, é muito mais fácil prender o pequeno comerciante que vende drogas na biqueira para sustentar o vício (os esforços investigatórios se resumem a abordagem e revista pessoal) do que desmantelar a intrincada cadeia financeira que sustenta o tráfico – é dizer, pegar os peixes graúdos. Assim vai que a prisonização segue a conhecida lógica dos pés descalços; a grande maioria dos crimes efetivamente desvendados são aqueles praticados por pessoas vulnerabilizadas, que, até mesmo por uma frágil formação educacional, praticam desvios sem qualquer refinamento, sofisticação ou complexidade, tornando-se naturalmente mais expostas à atuação das agências repressivas.

Aqueles que são historicamente invulneráveis ao poder punitivo, portanto, pouco se sensibilizariam pelo poder dissuasório da pena: não só as estatísticas estão a seu favor como também o conhecido padrão de responsabilização do sistema penal: negros, pobres e periféricos.

Entre os historicamente vulnerabilizados, admitindo o absurdo pressuposto de que se lançariam a esse cálculo de custo-beneficio, a propaganda negativa da pena apenas os estimularia, diante da cifra negra, a praticar os delitos de forma mais refinada, de modo a não serem pegos.

A contrapropaganda negativa da pena, portanto, estimula um refinamento do delito, com o qual as chances de não ser responsabilizado aumentam exponencialmente, e não propriamente demovem eventuais indecisos de cometerem infrações. A função preventiva da pena, portanto, é integralmente neutralizada por dados da realidade de há muito já colhidos pela Criminologia Crítica: a cifra negra e a seletividade penal.

O leitor perceberá que as objeções aqui elencadas estão limitadas a lógica interna da teoria justificadora da pena, ou seja, admitindo-se a premissa – falsa – de que o criminoso, antes de praticar a infração, calcula friamente seu custo e benefício.

Outras inúmeras críticas, não contaminadas pelo discurso oficial, são possíveis: a função preventiva ignora as causas sociais que conduzem a prática de delitos (pretendendo, ingenuamente, suplantá-las através do terror da pena), não gera efeito algum nos crimes praticados em situação de exaltação de ânimos (em que não há cálculo algum), por inimputáveis ou fanáticos (estes estimulados pela ideia da punição), quando estão envolvidos grandes ganhos financeiros, pelas pessoas historicamente não alcançadas pela repressão (crimes de colarinho branco – a cifra dourada), dentre outras.

Também há uma crítica filosófica: se a função da pena seria intimidar terceiros, a sua quantificação deveria levar em conta o tanto necessário para fazê-lo. Assim, a dosagem da pena consideraria o quanto a população ficaria sensibilizada com sua imposição, ignorando-se por completo a dor causada efetivamente à vítima e a culpabilidade do agente. Veja-se que o Direito Penal, em sua cega tarefa de supostamente solucionar conflitos graves, ignora e negligencia deliberadamente seus protagonistas: ofensor e ofendido.

O que fica, entretanto, para os fins deste post, é algo alarmante: um dos pilares de legitimação do Direito Penal, a função preventiva geral da pena, constitui uma falácia ingênua, demagógica, não generalizável e não comprovada empiricamente: não há qualquer indicativo seguro de que penas mais altas constituam uma variável importante na diminuição da criminalidade.

De uma inocência cândida e ginasiana, enfim, supor que pena alta assuste bandido. De uma temeridade sem tamanho, doutro lado, infiltrar esta falácia no discurso oficial e positivado do Direito Penal. Com a palavra, os responsáveis por nosso ensino jurídico.

Eduardo de Lima Galduróz é Juiz de Direito em São Paulo, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e idealizador do portal Pessoal dos Direitos Humanos.


[1] que, aliás, são olimpicamente negligenciados pelo “jeito penal de resolver conflitos”

[2] http://g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2014/04/maioria-dos-crimes-no-brasil-nao-chega-ser-solucionada-pela-policia.html

[3] http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2014/03/secretario-diz-que-2-dos-casos-de-roubos-sao-esclarecidos-em-sp.html

[4] http://noticias.terra.com.br/brasil/policia/apenas-15-dos-casos-de-roubo-com-morte-em-sp-sao-resolvidos,ccbaa6bfcef1b310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html

[5] No caso do Direito Penal, aliás, não se resolve conflito algum – ao contrário, criam-se e perpetuam-se conflitos até então inexistentes. Mas isso é matéria para outro post.

[6] Direito Penal Brasileiro – editora Revan – Rio de Janeiro – 2013.

2 ideias sobre “Mitos do Direito Penal: pena alta assusta bandido ou a falácia da função preventiva geral negativa da pena (parte I)

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