Afinal, a conversa de Lula e Dilma poderia ter sido divulgada?

Por Bruno Bortolucci Baghim

Primeiramente, uma breve explicação: não se discute que os fatos apurados na Operação Lava Jato são graves, e indicam a existência de um enorme esquema de corrupção na Petrobrás há mais de uma década, envolvendo não só grandes empresários como também parlamentares e políticos ligados aos quatro últimos governos federais.

E aí chegamos a um dos grandes dilemas da atualidade, não só no Brasil, mas também em outras partes do mundo: como combater a macrocriminalidade com um Direito Penal de matriz garantista? A discussão de muitos doutrinadores, especialmente europeus, reside no fato incontestável de que a globalização nos trouxe uma nova espécie de criminalidade, transnacional e altamente lesiva, praticada pelos poderosos, com muitos debates sendo travados em torno de duas premissas básicas: a) O Direito Penal como conhecemos não parece ser apto a coibir e punir essa grande criminalidade; 2) A disparidade entre os ordenamentos jurídicos de cada país dificulta a punição, tanto pelo fato de haver diferenças nas questões procedimentais, relacionadas à prisão, competência, e etc.., bem como pelo fato de esta diversidade propiciar a existência de diversos “paraísos” mundo afora, alguns onde se pode abrir contras secretas, outros em que determinadas condutas não são punidas, todos servindo de refúgio aos supostos criminosos.

Ou seja: a criminalidade ordinária, patrimonial ou violenta, parece ter sido superada em termos de complexidade e risco ao corpo social. E aí surgem três outras questões: a) as garantias devem ser relativizadas para que seja possível alcançar essa macrocriminalidade, ainda que isso implique em uma redução de garantias também do cidadão comum?; b) deve-se criar um direito penal de “dupla velocidade”, ou seja, redução de garantias para a macrocriminalidade, viabilizando uma atuação mais incisiva dos órgãos de controle, legitimada pelos interesses coletivos em jogo, e concomitante manutenção das garantias clássicas à criminalidade comum?; c) mantém-se o respeito às garantias para todos, posto que não podemos criar cidadãos de “segunda classe”, com menos direitos?

Como se vê, trata-se de uma discussão extremamente complexa, e a Lava Jato surge justamente dentro deste contexto. Mas os problemas surgem junto, inevitavelmente:

1) Muito embora a criminalidade daqueles que detém o poder político-econômico (inclusive com influência sobre os órgãos públicos) seja lesiva e precise ser combatida, e ainda que se admita alguma possibilidade relativização de direitos e garantias, ela só poderia ser implementada pela via legislativa, após amplo e democrático debate. Não cabe ao Judiciário adotar, de forma casuística, uma postura ativa de restrição de garantias, ainda mais quando, no atual momento, ele tem o dever de protegê-las. Neste sentido, e sem entrar no mérito do projeto (do qual discordamos, o que será tratado em artigo próprio), o tal pacote das “10 medidas contra corrupção” proposto pelo Ministério Público Federal acaba se mostrando como um exemplo mais adequado de como podemos, enquanto sociedade, tratar do combate à macrocriminalidade. Afinal, projetos legislativos são obrigatoriamente objeto de análise pelas diversas Comissões temáticas do Congresso Nacional, além de poderem ser debatidos em audiências públicas, e também, por óbvio, nos plenários da Câmara dos Deputados e do Senado. Ou seja: democraticamente, do ponto de vista formal, se trata de algo muito mais legítimo.

Além disso, mesmo em se tratando de alterações legislativas, esbarraremos em limites intransponíveis, como as cláusulas pétreas e a própria questão da vedação do retrocesso em direitos fundamentais, o que é salutar, e só evidencia a necessidade de um debate sereno e amplo, promovido por quem é democraticamente legitimado para tanto, e não por juízes e procuradores no bojo de ações penais.

2) Ainda que hipoteticamente se admita a possibilidade concreta de interpretações menos garantistas pelo Juízo da Operação Lava Jato no que diz respeito a certos princípios e garantias, entendemos que ele continua submetido à rigidez da legislação no que tange às vedações expressas. Por mais que discordemos, muitos defendem uma leitura mais flexível da garantia da presunção de inocência (evidenciado pelo aparente excesso de prisões preventivas, por exemplo), ou mesmo da questão da imparcialidade judicial, entendendo que uma postura mais ativa de um juiz não o torna suspeito ou impedido para o julgamento. Entretanto, e disso não arredamos pé, não cabe ao julgador optar pelo cumprimento ou não de normas que o vinculam de forma rígida, e não só a ele, mas a todas as pessoas. E aí chegamos à questão da interceptação telefônica da conversa entre Lula e Dilma, e que vem sendo o assunto do país desde o último dia 16/03

3) Mesmo que alguns não vislumbrem ilegalidade em parte dos vazamentos, penalistas de grande renome, inclusive ferrenhos críticos do Governo Federal, como Gustavo Badaró[1], e outros mais moderados, como Luiz Flávio Gomes[2], enxergaram sim graves violações.

Badaró frisa que o artigo 8º da Lei de Interceptações Telefônicas determina a autuação em apartado de todas as conversas e transcrições, impondo o sigilo independentemente delas interessarem ou não à investigação. Ele também ressalta o disposto no artigo 9º da lei, sobre a necessária destruição das conversas que não interessem à investigação, SEM QUE SE PERMITA A DIVULGAÇÃO (tanto que o artigo dispõe que a destruição será acompanhada pelo MP e pelo acusado ou seu defensor, justamente para fiscalizar se o material foi mesmo inutilizado). E ele ainda aponta um dado concreto gravíssimo: às 11h13min do dia 16 o juiz Sérgio Moro determinou a cessação das escutas. Depois disso, recebeu as conversas interceptadas, sendo que havia uma das 13h32min, ou seja, quando já determinada a cessação, e portanto ILÍCITA. A partir daí, o juízo singular fez a única coisa que não poderia: ele a divulgou, mesmo sendo uma escuta ILÍCITA, obtida após a ordem de cessação.

Entendimento semelhante é de Luiz Flávio Gomes, partindo inclusive do pressuposto de que o juízo singular, ao notar a citação à Presidenta Dilma, deveria remeter tudo ao STF sem qualquer divulgação, posto que, não sendo competente para continuar a interceptação, era ainda menos para determinar a divulgação. Em suma, ele sustenta que a interceptação inicial contra o Lula não teria sido ilícita, mas que a divulgação posterior o foi, posto que já envolvia pessoa com foro privilegiado. Aliás, o autor ressalta que Sérgio Moro, sempre que identificou em escutas o envolvimento de pessoas com foro privilegiado, enviava o material ao STF, sem divulgar, sendo que essa mudança casuística de postura só serviu para que se fortaleçam os argumentos dos que questionam sua parcialidade.

E também deve ser ressaltado: o artigo 10 da Lei de Interceptações prevê ser crime não só a interceptação ilegal, mas também a sua divulgação sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Chegamos inclusive ao ponto de ter sido colocada escuta telefônica em um escritório de advocacia, com o monitoramento de 25 advogados, em afronta ao artigo 7º do Estatuto da OAB (mais uma escuta ilegal, em tese crime, previsto no artigo 10 da Lei de Interceptações), evidenciando o rompimento de mais um limite democrático extremamente grave.

Ainda mais incisiva é a crítica de Lênio Streck[3], que afirma houve “confissão feita por um dos protagonistas, o juiz Sergio Moro, dizendo que, efetivamente, a interceptação da conversa entre Lula e Dilma tinha sido… irregular. Ele disse “irregular”. Mas eu afirmo: ilícita. Ilegal.  Mas, mesmo confessando o erro, manteve a versão de que agira certo em divulgar (o famoso evento 133 – “não havia reparado antes no ponto, mas não vejo relevância” – genial, não? O juiz federal não havia reparado que tinha em mãos uma prova ilícita, mas não via “relevância” nisso…)”, acrescentando ainda que o “juiz Sergio Moro, sabedor de que estava em suas mãos uma prova ilícita (que ele confessou ser “irregular”) assumiu o risco de ser enquadrado no artigo 325 do Código Penal (Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação). Além disso, violou no mínimo 6 artigos da Resolução 59 do CNJ, mas especialmente o artigo 17.” Não é pouca coisa, especialmente quando o alerta vem de quem é ex-Procurador de Justiça e um dos maiores juristas da atualidade.

4) E repetimos: não se questiona a gravidade do que se apura, e isso é óbvio. São fatos que precisam ser esclarecidos, envolvendo os altos escalões da República e do empresariado brasileiro. Entretanto, isso não autoriza a prática de atos ilegais e inconstitucionais por quem deveria zelar pelo respeito às garantias no processo penal, atos estes, inclusive, considerados criminosos por muitos. E mais: de forma temerária, em um momento de extrema tensão política, com o país podendo ser comparado a um imenso barril de pólvora. Como dito pelo Ministro do STF, Teori Zavascki, juízes devem resolver conflitos, e não criá-los.

 

5) Em síntese, o que pensamos a) o debate acerca do combate à macrocriminalidade é inevitável, mas deve ser feito na esfera legislativa, com responsabilidade e cautela, principalmente no que tange à discussão sobre a possibilidade de relativização de direitos e garantias fundamentais; b) regras expressamente proibitivas, como as constantes da Lei de Interceptações Telefônicas, não podem ser afastadas por escolha de quem queira violá-las; c) Esse tipo de postura, pensando pelo lado dos que defendem o combate à corrupção a qualquer custo, só dá argumentos para que as defesas dos envolvidos anulem as ações penais (a exemplo do que houve nas Operações Satiagraha e Castelo de Areia).

É evidente que a corrupção e a grande criminalidade devem ser combatidas, mas não a qualquer custo, e não com o atropelo de garantias basilares, especialmente por parte de quem deveria unicamente protegê-las, sem autorização ou legitimidade democrática para suprimi-las conforme o caso.

 

Bruno Bortolucci Baghim é Defensor Público do Estado em São Paulo, membro do Núcleo de Combate à Discriminação, Racismo e Preconceito da Defensoria Pública, especialista em Ciências Criminais e Direito Constitucional, e fundador do portal Pessoal dos Direitos Humanos

(O presente texto expressa exclusivamente uma posição do seu autor, e não do portal PDH)

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[1] http://justificando.com/2016/03/18/posicao-da-oab-sobre-gravacoes-telefonicas-de-lula-e-lastimavel-afirma-professor-da-usp-/

[2] http://justificando.com/2016/03/18/moro-praticou-crime-contra-a-seguranca-nacional-como-disse-dilma/

[3] http://www.conjur.com.br/2016-mar-21/lenio-streck-escutas-juristas-revelam-moristas-moro

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