Por Eduardo de Lima Galduróz

Dentre as mais democráticas das infrações penais, certamente figura o porte de drogas para consumo pessoal: trata-se de crime praticado por integrantes de todas as classes sociais, sem distinção.

Ainda assim, as poucas pessoas que respondem, formalmente, pela prática do delito são invariavelmente aquelas egressas dos setores sociais mais vulneráveis, o que deixa a descoberto a cruel seletividade da criminalização secundária, sempre a oprimir aqueles que trazem os pés descalços.

Não é de se espantar: a criminalização do consumo de drogas serviu, desde sua origem, com o war of drugs norteamericano, a propósito bem definido: criminalizar não atos efetivamente lesivos a bens jurídicos de importância, mas antes o lifestyle de grupos indesejáveis – tais como negros e imigrantes ilegais – que surgiam à época; o Direito Penal, como sói, utilizado como forma canhestra de lidar com questões sociais complexas.

Hoje, a utilização de entorpecentes, que é uma questão ou de autonomia privada, ou de saúde pública, recebe, ainda, de forma absolutamente anacrônica e obscurantista, tratamento de delito, coisa da qual, certamente, nos envergonharemos, daqui a poucas décadas, como nos envergonhamos hoje em saber que já vivemos em uma sociedade que já foi escravocrata e já impediu as mulheres de votar.

Segue, como contribuição a este debate, sentença de nossa lavra, no Juizado Especial Criminal de Cotia, em que reconhecemos a inconstitucionalidade do tipo penal.

Boa leitura.

 

Eduardo de Lima Galduróz é Juiz de Direito em São Paulo, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e idealizador do portal Pessoal dos Direitos Humanos.

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Vistos.

Dispensado o relatório, artigo 81, § 3°, da Lei n° 9.099/95.

A ação é improcedente.

Após muito refletir sobre o tema, e alterando posicionamento anterior, concluo que, de fato, “a criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque esse dispositivo penal não traz tipificação de conduta hábil para produzir lesão que invada os limites da alteridade”, (TJ/SP – 6ª Câmara de Direito Criminal C, Apelação 9118792-13.2007.8.26.0000 – Relator José Henrique Torres – julgado em 31 de março de 2.008).

É sabido que toda atividade legislativa – aí incluída a chamada criminalização primária, que consiste na eleição e tipificação de condutas penalmente relevantes – deve se dar de acordo com os princípios e balizas previstos pela ordem constitucional, legítima limitadora de tal atividade.

Sendo o Direito Penal, como é, a expressão mais radical do poder coercitivo estatal, por prever a imposição de penas (e suas conhecidas consequências deletérias, ainda quando não impliquem privação de liberdade), tem-se que a seletividade primária deve privilegiar a criminalização de condutas que afetem bem jurídicos de relevo, preferencialmente aqueles que carreguem, ínsitos, valores relacionados aos direitos humanos fundamentais e caros a um Estado Democrático de Direito.

Neste ponto, é consenso, mesmo entre a dogmática mais tradicional, que o Direito Penal é informado diretamente pelos princípios da legalidade e da dignidade da pessoa humana, dos quais irradiam outros postulados, imbuídos exatamente de conferir um aspecto ético à atividade legislativa criminalizadora, evitando-se, assim, que maiorias parlamentares contingenciais conduzam à criminalização de condutas de forma arbitrária, discriminatória ou moralista, em última análise, inconstitucional. Trata-se, aqui, dos princípios da intervenção mínima, fragmentariedade, adequação social, insignificância, culpabilidade, proporcionalidade, exclusiva proteção de bens jurídicos e ofensividade ou lesividade.

O princípio da ofensividade, que diz mais de perto com o caso colocado sob exame, impede exatamente que condutas que não representem um dano ou um perigo concreto de dano à esfera jurídica de terceiros venham a ser tipificados como crime ou contravenção. No preciso escólio de Cezar Roberto Bittencourt:

“Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houve efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado”. (em Tratado de Direito Penal : parte geral, 1 – 17ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2.011. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 59 – g.n.).

De fato, a criminalização de condutas que impliquem tão-somente autolesão, ao tempo em que se ressente da alteridade que dá sentido ao postulado da ofensividade, também abre perigosa via de acesso à arbitrariedade, na medida em que permite ao Estado pechar de ilegais comportamentos que se prendam tão-somente à autonomia privada da pessoa (artigo 5°, X, CF), em odioso processo de criminalização de modos de ser, que, por estar invariavelmente relacionado a juízos moralistas de valor, coloca-se em contraposição também ao postulado da exclusiva proteção de bens jurídicos:

“A função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas e governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática.”(Luiz Flávio Gomes, em Princípio da Ofensividade no Direito Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 43).

Ainda sobre a indesejável confusão entre direito e moral que decorre da admissão de tipos penais de perigo abstrato, valiosa lição de Luigi Ferrajoli:

“A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais ao direito penal. O princípio axiológico da ‘separação entre direito e moral’ (…) veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de ânimo pervertidos, hostis ou, inclusive, perigosos. E impõe, para uma maior tutela da liberdade pessoal de consciência e da autonomia e relatividade moral, a tolerância jurídica de toda atitude ou conduta não lesiva a terceiros. De fato, a confusão entre direito e moral não favorece o primeiro – do qual solicita a invasão totalitária, a prevaricação inquisitória e a arbitrariedade decisionista – e, tampouco, auxilia a segunda, que é tanto mais autêntica – segundo proclamam Pufendorf, Thomasus, Feuerbach, Bentham e Humboldt – quanto menos fica confiada a medidas coercitivas e mais constitui-se em expressão de opções autônomas e incondicionadas” (em Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio, 2. ed. rev. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 426, sem grifo no original).

É exatamente o que ocorre com o crime de porte de drogas para consumo pessoal, cuja origem histórica, que remonta à war on drugs americana na segunda metade do século passado, revela a indisfarçada intenção de atingir primordialmente o lifestyle de determinados indivíduos tidos como “indesejáveis” na sociedade estadunidense, notadamente o negro pobre e o imigrante ilegal, conforme precioso ensinamento de Vera Malaguti Batista:

“Nos Estados Unidos, conflitos econômicos foram transformados em conflitos sociais que se expressaram em conflitos sobre determinadas drogas. A primeira lei federal contra a maconha tinha como carga ideológica a sua associação com imigrantes mexicanos que ameaçavam a oferta de mão de obra no período da Depressão. O mesmo ocorreu com a migração chinesa na Califórnia, desnecessária após a construção de estradas de ferro, que foi associada ao ópio. No Sul dos Estados Unidos, os trabalhadores negros do algodão foram vinculados a cocaína, criminalidade e estupro, no momento de sua luta por emancipação. O medo do negro drogado coincidiu com o auge dos linchamentos e da segregação social legalizada. Estes três grupos étnicos disputavam o mercado de trabalho nos Estados Unidos, dispostos a trabalhar por menores salários que os brancos.” (em Difíceis ganhos fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 81).

Interessante notar que, no início da política americana de repressão às drogas, as penas destinadas aos usuários de entorpecentes fossem altíssimas, sendo que somente vieram de ser atenuadas a partir do momento em que os integrantes das classes mais abastadas também passaram a se entregar ao uso recreativo de drogas. O tipo penal, palmar, já não atingia somente seus “ideais” destinatários. Trata-se de ponto levantado em editorial do jornal The New York Times, de 29 de julho de 2.014, denominado The Federal Marijuana Ban Is Rooted In Myth and Xenophobia, em tradução livre:

 

“O país aceitou uma abordagem punitiva despropositada apenas enquanto as minorias e os pobres pagavam o preço. Mas, por volta do final dos anos 1960, a maconha passou a ser usada por estudantes universitários das classes média e alta.

A visão de vidas brancas sendo arruinadas pela criminalização da maconha alterou a opinião pública sobre o rigor na repressão e, em 1972, a National Commission on Marihuana and Drug Abuse divulgou um relatório alterando tal abordagem.

(…)

Pela metade dos anos 1970, praticamente todos os estados abrandaram as punições para posse de maconha” (THE NEW YORK TIMES – Editorial Observer, by Brent Staples – The Federal Marijuana Ban Is Rooted In Myth and Xenophobia – 29 de Julho de 2.014 – disponível em http://www.nytimes.com/2014/07/30/opinion/high-time-federal-marijuana-ban-is-rooted-in-myth.html?_r=0, tal como acessado em 08 de Agosto de 2.014^[1].

 

No Brasil, a realidade não é tão diferente; basta acompanhar o cotidiano de qualquer Juizado Criminal do país para verificar que, na prática, as pessoas que respondem pelo crime de porte de drogas para consumo pessoal são invariavelmente aquelas, nos ensinamentos de Zaffaroni e Nilo Batista, mais vulneráveis à criminalização secundária, indivíduos que, por sua incapacidade de acesso positivo ao poder político e econômico ou à comunicação massiva, apresentam baixas defesas perante o poder punitivo, de forma a causar menos problemas às agências penais. São os autores de delitos burdos, a obra tosca da criminalidade (em Direito Penal Brasileiro : primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal – Rio de Janeiro: Revan, 2003, 4ª edição, maio de 2011. 1ª reimpressão, julho de 2.013). Em outras palavras, os egressos das camadas sociais menos abastadas, o que deixa a descoberto a tão criticada seletividade discriminatória do Direito Penal, que encontra porto acolhedor nos chamados tipos penais de perigo abstrato.

 

Neste diapasão, fica claro que a criminalização de comportamentos que somente impliquem autolesão, sem dano ou perigo de dano concreto à esfera jurídica de terceiros, não tem cabida em um Estado Democrático de Direito, por implicar indevida ingerência, não raras vezes com verniz moralista, arbitrário ou discriminatório, na esfera da autonomia privada do cidadão (artigo 5°, X, CF), em franca violação ao postulado da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, III, da CF) . São indivíduos pechados pelo ser, e não propriamente por fazer  que implique efetiva violação a bens jurídicos alheios.

É o que ocorre com o porte de droga para consumo pessoal, em que os desdobramentos da conduta não têm a expansibilidade necessária a ultrapassar o risco de lesão à saúde do próprio agente. Assim sendo, ou o usuário consome entorpecentes de forma não abusiva, tratando-se de comportamento afeto tão-somente à sua autonomia privada, ou desenvolve uma situação de dependência (a exemplo das pessoas que fazem uso abusivo do álcool, de comidas gordurosas, do tabaco, sem notícia sobre qualquer intenção de criminalização do consumo de tais substâncias), caso em que se tratará de uma questão de saúde pública, a demandar tratamento, e não repressão, em nenhum dos casos se admitindo, portanto, a canhestra intervenção do Direito Penal, em indevida superafetação que viola o princípio da intervenção mínima.

Neste ponto, cabe analisar dois argumentos que costumam dar sustentáculo à criminalização do porte para consumo, a saber: 1) a descriminalização conduzirá a aumento no consumo, que, por sua vez, levará a uma oneração maior do sistema de saúde pública, sendo este exatamente – a saúde pública – o bem jurídico tutelado pelo tipo penal; 2) o uso de drogas fomenta crimes mais graves, como o tráfico, o roubo e a corrupção.

Pois bem.

De início, anota-se ser falacioso o fundamento segundo o qual o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora seria a saúde pública. Como visto, são inconstitucionais os tipos penais que prevejam comportamentos de perigo abstrato. Neste diapasão, a conduta de portar drogas para o próprio consumo, quando muito, gera perigo de dano concreto e imediato apenas e tão-somente para a saúde do usuário, dano este que, ainda assim, pode ou não se concretizar.

Admitir que uma suposta oneração dos cofres públicos, advinda do consumo abusivo de drogas por vários indivíduos, seja um critério idôneo para fazer caracterizar o perigo de dano concreto essencial a qualquer tipo penal, consiste em dilargar por demais o nexo de causalidade da conduta criminalizável, um exagero retórico que não encontra supedâneo dogmático ou empírico.

Em primeiro lugar, porque não há qualquer evidência científica a amparar a conclusão de que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal tenha o condão de reduzir significativamente o padrão médio de consumo da população, em ordem a poupar gastos ao sistema público de saúde. Neste sentido, confira-se excerto do artigo do professor português Jorge Quintas, acerca dos impactos da descriminalização em Portugal, ocorrida há treze anos:

“Uma segunda análise alicerçada  na investigação empírica internacional autoriza uma expectativa de diminuta importância da descriminalização do consumo de drogas nos padrões de consumo das populações. Os estudos de dissuasão perceptual mostram o peso diminuto que a ameaça de sanção legal exerce na determinação do uso de drogas, particularmente  em face das outras fontes de influência social bem mais poderosas como as normas internalizadas ou as sanções informais (Foglia, 1997; Mac Coun, 1993; Paternoster, 1987; Paternoster & Piquero, 1995). A comparação internacional entre países ou regiões com políticas relativas às drogas diferenciadas indica a ausência de relação clara entre leis ou formas de aplicação das leis e padrões de consumo (Boekhout Van Solinge, 1999; Cesoni, 2000; Cohen & Kaal, 2001; Kilmer, 2002; Korf, 2001; OEDT, 2001; OFS, 2002; Reuband, 1995; Sénat Canada, 2002). A análise concreta dos efeitos de algumas experiências de descriminalização do consumo, ainda que limitadas aos derivados de cannabis nos EUA e na Austrália, mostra que, em geral, não se verificam alterações significativas nos níveis de consumo das populações e/ou que as alterações produzidas não podem ser directamente atribuídas à modificação legal (Ali, Christie, Lenton, Hawks, Sutton, Hall & Allsop, 1999; Chaloupka, Grossman & Taurus, 1998; Chaloupka, Pacula, Farrely, Johnston & Bray, 1998; Donnelly, Hall & Christie, 1998; MacCoun & Reuter, 2001; MacCoun, 2003; Pacula, Chriqui & King, 2003; Reuter & MacCoun, 1995; Single & Christie, 2001; Single, Christie & Ali, 2000)” (Estudos Sobre os Impactos da Descriminalização do Consumo de Drogas em Portugal, em Drogas: Uma Nova Perspectiva. São Paulo, IBCCRIM, 2014, pp. 67/68).

Aliás, de notar que, tendo Portugal descriminalizado o uso de drogas desde 2.001, os “sucessivos relatórios anuais do Observatório Europeu das Drogas e da Toxicodependência (…) confirmam Portugal como um dos países com níveis de consumo mais baixos de toda a UE (União Europeia)” (idem, p. 72).

Em segundo lugar, a desmistificar a ideia de que o crime de porte para consumo pessoal, em uma exagerada expansibilidade, tem por objetivo tutelar o sistema público de saúde, temos a constatação de que vários outros comportamentos autolesivos, com potencial muito maior de trazer sobrecarga a esse sistema, são admitidos normalmente, sem qualquer movimentação no sentido de criminalizá-los. Neste sentido, insight do magistrado paulista Roberto Luiz Corcioli Filho:

“Ao lado disso, nota-se que há várias outras condutas individuais que podem trazer impacto para o sistema de saúde e não são – e nem poderiam ser, diante dos limites da atuação do Estado na órbita privada, de acordo com a ideia vigente de contrato social adotada na Constituição brasileira – criminalizadas. Neste ponto, sequer é preciso discutir a existência de drogas lícitas. Bastaria pensar no consumo desmedido de gordura animal ou no sedentarismo – sim, a prosperar o fundamento de que é legítima a atuação repressiva do Estado com vistas à redução dos gastos públicos com saúde, poder-se-ia pensar na obrigatoriedade da prática de exercícios físicos, sob pena de um delito omissivo de perigo abstrato” (em http://justicaemais.blogspot.com.br/2012/03/trafico-desclassificacao-uso.html, postagem de 08.03.2012, acessada em 19 de dezembro de 2.014).

Conclui-se, portanto, que o artigo 28, da Lei n° 11.343/06, quando muito, tutela a saúde pessoal do indivíduo, violando desta forma o princípio da ofensividade; de outro lado, os eventuais danos coletivos de longo prazo que adviriam de um incerto e não comprovado estatisticamente aumento nos níveis de consumo da população, se trazidos para o âmbito de proteção da norma penal criminalizadora, fariam criar um tipo penal de ilimitada expansibilidade e, bem por isso, de perigo abstrato, inconstitucional, portanto.

Pelos mesmos motivos, é insustentável defender a manutenção do tipo penal porque o uso de drogas fomentaria a prática de crimes mais graves. A uma, porque muito da criminalidade associada às drogas não advém do consumo em si, mas dos efeitos nefastos da criminalização (a chamada guerra às drogas), tais como corrupção, extorsão, chacinas e o próprio tráfico^[2]. Em segundo, porque, ainda uma vez, ao criminalizar uma conduta porque esta poderia levar à prática de delitos mais graves, tutela-se perigo incerto e abstrato que somente se concretizaria com a prática de outra infração – já  devidamente tipificada, o que é inadmissível.

Por fim, é de sabença comum que a guerra às drogas, no Brasil, atinge primordialmente usuários e pequenos traficantes, a movimentar quantias não expressivas de estupefacientes.

No entanto, é certo que a repressão concentrada sobre usuários e pequenos traficantes alimenta o sistema em lugar de combatê-lo, criando a figura denominada paradoxo do tráfico. É o que se extrai de artigo de Gary S. Becker e Kevin M. Jurphy, publicado no The Wall Street Journal, também em tradução livre:

 

“O paradoxo da guerra às drogas está em que, quanto maior o grau de rigor com que o governo exerce a repressão, mais se eleva o preço das drogas, como forma de compensar o aumento nos riscos da atividade. Isto redunda em maiores lucros para os traficantes que conseguem se colocar a salvo da repressão. É por essa razão que as maiores quadrilhas de traficantes frequentemente se beneficiam de uma guerra mais dura contra as drogas, especialmente se a guerra elege como alvos primordiais pequenos traficantes, e não as grandes quadrilhas.” (BECKER, Gary S.; MURPHY, Kevin M., Have We Lost War on Drugs? Disponível em http://online.wsj.com/articles/SB100014241278873243744004578217682305605070, acesso em 31.10.2014, sem grifo no original). ^[3]

Parece-nos, portanto, e respeitadas as abalizadas vozes em sentido contrário, que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal ressente-se de manifesta inconstitucionalidade, por se tratar de crime de perigo abstrato, que viola o princípio da ofensividade, da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, III, da CF) e da autonomia privada (artigo 5°, X, CF), razão pela qual, em controle difuso, reconhece-se a incompatibilidade do artigo 28, da Lei 11.343/06, com o sistema constitucional vigente e, de consequência, absolve-se o réu, dando-se como atípica a conduta a ele imputada.

 

Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação penal, para absolver XXXXXX das imputações que lhe foram irrogadas, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

 

Com o trânsito em julgado, ao arquivo. Comunicações necessárias, ao IIRGD, inclusive.

 

Cotia, 19 de dezembro de 2.014.

 

Eduardo de Lima Galduróz

            Juiz de Direito