Mito # 3: o ônus de provar excludente de ilicitude é da defesa; ou a farsa do princípio do estado de inocência

Por Eduardo de Lima Galduróz

[1]Processo criminal. Artigo 121, Código Penal. Réu acusado de matar o colega boia-fria, compadre seu, com um único golpe de facão, o mesmo utilizado na lida diária no canavial.

A prova repousa, em sua maior parte, na versão do próprio denunciado, espontaneamente narrada em delegacia, renovada em juízo: voltavam ambos, dia já escuro, para o bairro em que moravam, na pequena estrada de terra existente no local. Os passos se entrelaçavam, efeito do álcool consumido em dia de domingo no bar do vilarejo, única alternativa de lazer aos trabalhadores braçais.

Determinado momento, recorda-se seu amigo de dívida antiga, ainda não saldada. Ofende-se com a cobrança. Inicia-se discussão, renhida. Percebe que o compadre tira o facão da cinta, faz menção de atacá-lo. Consegue desviar e, antes de nova investida, já se vê, em reação, desferindo a pranchada fatal.

Além da confissão, dois outros testemunhos, a atestar terem visto apenas o acusado voltar à cidade, lágrimas no rosto, camisa empapada de barro e sangue; na mão, os dois facões: o seu e o do compadre. Chorava dizendo tê-lo matado.

Esqueçamos por um momento se tratar de crime doloso contra a vida, competência do Tribunal do Júri. Tentemos imaginar como seria construída uma sentença adequada sobre o caso, especialmente do ponto de vista da análise do conjunto probatório.

Uma abordagem puramente formalista dos institutos previstos pelo Código de Processo Penal e sua conceituação tradicional, despida de uma maior preocupação em compatibilizá-los com os princípios constitucionais afetos à disciplina, parece conduzir a uma resposta condenatória.

A começar pela confissão. Confissão consiste – corrijam-me os processualistas – na admissão de um fato que é contrário à pretensão da parte no processo. Não se confessa algo vantajoso, senão lesivo aos interesses do confitente. Nesta lógica, tem-se que o valor probatório da confissão do acusado limita-se, tão-somente, à admissão de ter matado a vítima, sem que espraie qualquer efeito à alegada legítima defesa. E, considerando-se que a confissão é cindível (artigo 197, do CPP) e encontra respaldo em outros elementos de prova (exame cadavérico, apreensão da arma, depoimento das duas testemunhas mencionadas), teremos como comprovado, com um nível razoável de certeza, que o réu realmente matou a vítima com um golpe de facão.

E quanto à alegada situação de legítima defesa? Ora, a orientação jurisprudencial é amplamente majoritária em afirmar que a prova de excludente de ilicitude cabe, nos termos do artigo 156, do CPP, a quem alega; portanto, à defesa[2].

A versão do réu, neste ponto específico, não tem força probante alguma, antes natureza de mera alegação. Não houve testemunha presencial do fato, a confirmar que foi a vítima quem iniciou o ataque repelido.

Pela lógica tradicional, a acusação provou que o réu matou a vítima (confissão, perícia, testemunhas, apreensão da arma); o réu, por seu turno, não se desincumbiu de seu ônus de provar a legítima defesa (nenhum elemento a dar respaldo a sua alegação).

A solução, então, será a condenação do acusado, com base nas regras de distribuição do ônus da prova (e com direito a afastamento da atenuante por se tratar de confissão qualificada, isto é, à qual se unem elementos que levariam à ausência de responsabilização)? Por que essa solução não parece ser a mais justa, embora se encaixe, rigorosamente, nos conceitos ditados pela dogmática processual tradicional? O que está errado nesta equação?

O que traz incômodo, evidentemente, é que o desfecho condenatório sugerido viola a razão de ser do princípio da presunção (ou estado, como prefiro) de inocência.

O princípio do estado de inocência está previsto pelo artigo 5°, LVII, da Constituição Federal, e reza que ninguém será considerado culpado senão por meio de sentença condenatória definitiva, isto é, não sujeita a recurso.

Decorrência lógica é a de que todos os acusados iniciam o processo como inocentes; cabe ao Estado-acusador demonstrar cabalmente, por meio de provas que não desafiem uma dúvida razoável, que o réu praticou o delito; em outras palavras: retirar o acusado deste estado de inocência em que se encontra.

O objetivo desta garantia civilizatória é, também, autoevidente: criar um sistema seguro, em que sejam neutralizados os riscos de que um inocente, por qualquer razão, venha a ser injustamente condenado, ainda que isso custe, por vezes, a libertação de um culpado.

Trata-se, aqui, de reconhecer, humildemente, que o processo é um meio inidôneo de reprodução da realidade, e que nem sempre (para não dizer quase nunca) a prova produzida será apta a retratar os acontecimentos pretéritos, circunstância que, muitas vezes, é ignorada pela doutrina, com o indevido fortalecimento da ideia de que os atores processuais seriam seres dotados de um conhecimento oracular sobre tudo que ocorre, o que leva à construção de verdadeiras falácias, tais como o princípio da verdade real, tão criticado por Alexandre Morais da Rosa.

Ora, reconhecendo-se, em determinado caso, que é impossível aferir o que realmente sucedeu, passa-se a se trabalhar com a possibilidade de uma sentença que ande em descompasso com a realidade dos fatos; em termos simples: é possível que uma sentença condenatória atinja um réu inocente ou, por outra, que uma absolvição recaia sobre um acusado culpado.

Exatamente por conta desta possível insuficiência probatória é que se criam regras de contenção de danos, como o são aquelas que estabelecem presunções e distribuem ônus probatórios[3].

Perceba-se que, neste ponto, longe está de se lidar com a verdade real ou algo que o valha; trabalha-se, na verdade, com um não-saber, a ser solucionado por uma ficção jurídica, que busca, diante da inaptidão do processo para espelhar a realidade, orientar o julgador na tomada de decisão que, na possibilidade de ser equivocada, cause o menor prejuízo possível.

E várias e várias decisões são lançadas com base em tais ficções (quantas demandas envolvendo direito do consumidor não são resolvidas com a aplicação do artigo 6°, VIII, do CDC?), o que vem a desmistificar um pouco aquela já anacrônica ideia de uma onisciência judicial.

Retornando da digressão, no caso específico do processo penal, esta regra de contenção de danos, como já adiantado, passa necessariamente pela pergunta: é preferível correr o risco de condenar um inocente ou absolver um culpado?

Como se sabe, a opção, em uma necessária ruptura com a lógica inquisitória, em que o réu iniciava o processo com presunção de culpa, foi por criar todas as salvaguardas possíveis para se evitar a primeira situação, uma garantia de que são titulares todos os cidadãos, de que jamais serão condenados injustamente.

Mas, para que essa garantia funcione, é necessário que seja aplicada rigorosa e profundamente, sem exceções, em todos os casos. O que nos remete de volta ao exemplo proposto. Nele, apesar de a acusação, em tese, ter provado que o réu matou a vítima, e a defesa não ter comprovado a legítima defesa, as provas colhidas não são incompatíveis com nenhuma dessas possibilidades. Em outras palavras, é possível que o réu esteja mentindo; é possível, também, que tenha agido em legítima defesa. É possível que seja culpado, é possível que seja inocente. A prova é insuficiente a dirimir esta dúvida. Onde deveremos posicionar nossas salvaguardas neste caso?

É evidente que o artigo 156, do Código de Processo Penal (aquele que carreia o ônus da prova a quem alega), deva ser interpretado de acordo com o princípio da presunção/estado de inocência.

E isto implica dizer que é a acusação quem tem o ônus de descrever – e provar – os fatos em todos os seus aspectos relevantes, aí incluída a dinâmica com que se sucederam no tempo e no espaço, desde o início da ação (quem atacou primeiro? Qual o modo do ataque? Houve defesa?).

Nunca é demais lembrar que a prova da existência do crime e de sua autoria recaem sobre os ombros do acusador. E crime, não nos esqueçamos, é, segundo a doutrina majoritária, fato típico, ilícito e culpável. Assim, cabe ao denunciante demonstrar não só a tipicidade – formal e material – da conduta do réu, mas também deixar claro que não existem excludentes de ilicitude, que levaria a concluir pela inexistência do delito.

Neste ponto, perguntarão: como pode ser provado um fato negativo, como é a ausência de algo, como a legítima defesa? Ora, como se provam todos fatos negativos: pela demonstração de um fato positivo que com ele seja absolutamente incompatível.

De novo voltando os olhos ao exemplo, tem-se que se a acusação comprovasse integralmente a dinâmica dos fatos – por exemplo, que o réu, de repente, simplesmente retirou a faca do coldre e atacou a vítima à traição – teríamos automaticamente repelida a tese de legítima defesa e outras excludentes e, neste caso, a prova poderia ser considerada razoável para uma condenação.

No entanto, restando obscura a linha de desenvolvimento da ação criminosa, cujo ônus probatório é da acusação, a possibilidade da existência de excludente não pode ser afastada; não podendo ser afastada, não há certeza sobre a prórpia existência ou não do delito. Assim sendo, jamais a ação penal poderá ser julgada procedente, sob pena de se criar clamorosa falha na salvaguarda de que ninguém será condenado injustamente.

Prova cabal da acusação, pois, é aquela que, de forma natural, afasta a possibilidade de qualquer excludente de ilicitude; assim não sendo, estaremos diante de insuficiência probatória, que, diante da dúvida instaurada, somente com a absolvição se pode resolver.

É mito, portanto, que a prova da excludente de ilicitude caiba à defesa, tese que contrasta o princípio constitucional da presunção de inocência, que a todos protege. Já é chegado o tempo de debelar a incômoda impressão de que, no Brasil, portaria e lei (e lei dos tempos do estado do exceção!) falam mais alto do que a Constituição Federal.

 


[1] Bem verdade que, em tese, distribuição do ônus da prova é matéria de processo. Mas, tratando-se de uma questão tão intimamente ligada com o princípio do estado de inocência e o exercício do poder punitivo estatal, estou com Aury Lopes em que “os penalistas (…) erroneamente pensam que princípios como este não afetam o Direito Penal, apenas o Processual. É elementar que a presunção de inocência afeta a estrutura e as normas, tanto do Direito Penal como também do Processual Penal” (em Direito Processual Penal, 11ª edição – São Paulo : Saraiva, 2014 , p. 565). Daí por que se inserir o assunto como um mito do Direito Penal, embora também do Processo Penal o seja.

[2] A quem quiser conferir, sugiro uma busca no site JusBrasil, ou qualquer outro de mesma natureza, com as palavras-chave “ônus da prova” e “excludente de ilicitude”.

[3] Exemplos há aos montes no processo e no direito civil. Cito alguns: se não há prova sobre a natureza do contrato, parte-se do pressuposto de que determinada quantia em dinheiro tenha sido transferida como um empréstimo, e não como uma doação, uma vez que a liberalidade não se presume. Aquele que se recusa a fornecer material biológico para a realização de exame de DNA é presumivelmente o pai. Mesmo a distribuição do ônus da prova (e a teoria da distribuição dinâmica deste ônus), parte da presunção de que, se a parte pode provar um fato e não o faz, provavelmente é porque este fato jamais existiu. Todos trabalham com a hipótese de, ao final do processo, não se ter certeza sobre a verdade dos fatos.

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